如此而言，日本、我国台湾地区民法为何不像法国、德国民法那样使用“合同不履行的抗辩”概念，而使用有些名不符实的“同时履行抗辩权”，道理其实很简单，既然在应同时履行债务的情况下，当事人一方在对方未履行债务或未提出履行债务时，可提出抗辩；那么，根据“举轻以明重”的法解释规则，在一方当事人应先行履行债务而不履行时，对方当事人应更有理由予以抗辩。将先履行抗辩规则纳入到同时履行抗辩权概念中的另外一个重要理由是，先履行抗辩规则在适用上会转化为同时履行抗辩规则。具体而言，在后履行义务的一方行使（内文打印不清，请核）履行一方所负债务已届清偿期时，先履行一方在负担逾期履行的赔偿责任前提下，可要求后履行一方同时履行债务，此时，双方当事人之间的给付义务在履行上形成互为抗辩关系，一方不履行债务时，对方可拒绝履行自己的债务。
总之，大陆法的合同规则并不是缺乏先履行抗辩规则，从法规则自身的逻辑性、简练性要求考虑，先履行抗辩规则无单独规定的必要，这也充分说明了，先履行抗辩权概念为何在大陆法上没有成为一个独立的民法概念。既然如此，
《合同法》为什么未遵循大陆法传统的做法，将先履行抗辩规则独立化呢？
（三）规定先履行抗辩权之根由
将先履行抗辩权予以明确规定，并非
《合同法》之独创，即使将以判例法为法律表现形式的英美法上的“先决条件”规则排除在外，我们仍可在《国际商事合同通则》第7 - 1 - 3条找到对先履行抗辩权作出明确、单独规定的立法例。《国际商事合同通则》第7 - 1 - 3条将大陆法上合同不履行的抗辩规则拆分为两个独立条款，其第1款规定，凡当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行；第2款规定，凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行一方当事人可在应先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。上述规定的正式注释指出：“本条与救济方法有关，并且实际上是与大陆法的不履行合同的抗辩的概念（ excep tio non adimp leti contractus）相一致的。” [17]
在1997年5月公布的《
合同法（征求意见稿） 》的讨论中，有人认为，
合同法应规定先履行抗辩权，因为我国司法实践中存在这样的情况：当后给付一方当事人因先给付一方当事人的违约而拒绝履行自己的债务时，法院却认为后给付一方当事人的行为也属于违约。对如何规定先履行抗辩权，有人提出了两种方案：一种是借鉴日本、我国台湾地区民法的立法例，将先履行抗辩规则囊括在同时履行抗辩权之内；另一种是建议借鉴《国际商事合同通则》第7- 1 - 3条的做法，分别规定同时履行抗辩规则和先履行抗辩规则。立法机关最后采纳了后一种意见，
《合同法》第
七十六条的规定就是这种意见的具体内容。 [18]
由此可知，在
《合同法》颁布之前，我国民法对双务合同的认识尚存在两种缺陷：一是双务合同之牵连性的思想并未被我国司法实践完全接受，一些法官仍习惯于将双务合同中当事人互负的对待给付义务视为彼此独立的两项债务，因此，即使先履行一方违约了，后履行一方仍应按照原有约定履行自己所负担的债务，否则，其行为则构成对先履行一方的违约；二是民法学界对“同时履行抗辩权”存在望文生义的简单理解，将继受于日本法的“同时履行抗辩权”理解为仅仅适用于双方应同时履行的双方合同。 [19]在以上思想支配下，双方违约在
《合同法》颁布前成为我国合同法理论与实践上一个重要的法律问题。先履行抗辩权在
《合同法》上的确立，标志着我国合同法理论在司法实践的协力之下克服了对双务合同之牵连性的狭隘认识，弥补了片面理解同时履行抗辩权所造成的制度缺陷，就此而言，规定先履行抗辩权具有明显的“补漏”意义，谈不上有任何制度创新意义。先履行抗辩权为
《合同法》所独创的观点，明显经不起推敲。
