在非诉纠纷解决机制中,由于ADR强调其他能够代替诉讼审判的纠纷处理解决方式,因而从制度上提高了协商谈判、调解、仲裁、咨询等诉讼外纠纷解决方式的地位和作用。其中,协商谈判是替代性纠纷解决方法(ADR)中最普遍的形式,协商谈判也是和解和调解的前提。在美国律师所接手的各种案件中,“绝大部分是通过协商谈判而非诉讼的方式解决的”。 [9]调解是以仲裁机构、法院或其他第三者为调解人,使当事人互相礼让,自愿达成协议,从而解決纠纷的方法。调解的优点在于保密、和谐处理、手续简便、迅速、所费有限。在法院附设调解(ADR)中,法院依职权主动对当事人运作的诉讼程序加强管理,要求法官在已经掌握的事实基础上,提出符合法律的协议解决方案,作为当事人合意的参照,促成和解,减少诉讼的对抗性,有利于公正的实现和对当事人权益的保护。中国的调解制度就被誉为是比较有效地解决纠纷的“东方经验”,近些年来,我国也开始反思在新形势下如何使“东方经验”发扬光大。最高人民法院近两年来制定的几个司法解释便是良好的开端:一是将人民调解委员会调处纠纷时制作的调解书,作为合同对待;二是法院强化诉讼过程中的调解工作,并在法院的主导下,通过独立调解人、协助调解人、和解协调人、司法确认调解(和解)协议效力等制度解决纠纷,从而节约司法资源,降低诉讼成本。可以说,我们这个注重和解的国家正在融入到世界性的ADR潮流之中。
20世纪以来,当代社会的一系列重大变化都带来了法与纠纷解决机制的新动向,在诉讼方面出现了所谓“现代型诉讼”,它主要是指有关公害、违宪审查、人权等社会问题的新型诉讼,其特点是无既定的法律规范、涉及集团利益并较大程度依赖于法院的裁量等。这些变化造成了司法的压力和危机,并最终推动了世界范围的司法改革运动,而与此同时,非诉讼纠纷解决方式则以蓬勃的生机迅猛发展,呼应着现代社会纠纷解决的新需求。 [10] 因此,随着社会的发展以及新的利益冲突和新的纠纷类型的不断出现,随着对替代性纠纷解决方式(ADR)的积极回应,一个新的或更为合理有效的多元化纠纷解决机制的形成,就成为必然的社会选择。
二、现代法治之中纠纷解决的法院定义、功能转型及重要性
在现代法治社会,法院比任何其他机构都更应该代表正义,都更应该让人民感觉到这是神圣的殿堂。在民众眼里,司法权往往具有比行政权等享有更高的合理性,如果法院无法匡扶正义,那么整个国家制度的合理性必将瓦解,民众不满最终只能通过非制度化的渠道来宣泻。因此,在一个国家实现法治的过程中,法院是法的实现的一种最终的制度性保证,是整个权利救济的最后保障,是国家强制力的终局性的直接介入。法院的功能和重要性就在于通过有效地解决纠纷、防止纠纷来形成和维持社会秩序和正义。
作为现代纠纷解决的主要场所,法院制度的发展与变迁与国内的政治、经济、社会发展的需求密不可分。其变化的方向是更加民主、更加高效、更加独立、与社会的互动性更强。社会为法院提供资源,法院则以其特有的方式作用于社会。一方面,法院为公众提供便捷、经济和大众化的司法纠纷解决渠道,另一方面方面建立以程序公正为理念的现代当事人主义司法诉讼程序;一方面(法院)满足社会纠纷解决的需要、协调法与社会的关系,另一方面,通过审判适用、确认和发现法律规则,维护法治秩序,实现更重要的社会功能。 [11]目前,各国都在采取各种措施开展法院与社会的对话,让社会充分了解法院、接受法院、运用法院。同时,法院也从社会那里获得支持和信任,满足公众的需求,及时作出调整以适应形势的发展。中国目前所处的阶段更需要这样的互动。 [12]建设市场经济体制,非公有制经济的
宪法地位,实现民主法治,维护人权,保护私有财产,保障社会公平、正义,建设和谐社会……如果中国的法院制度与这些发展目标相脱节,法治就孤立了,其作用必将削弱。