关于劳动合同形式问题的思考
蔡吉恒
【摘要】说明：本文写于《劳动合同法》颁布7年前。《劳动合同法》部分承认了非书面形式劳动合同的效力（非全日制用工可订立口头协议，劳动关系自用工之日起建立），但是还是坚持应当采取书面形式，未以书面形式订立的劳动合同是否因为违反《劳动合同法》的义务性规定而无效仍然语焉不详；甚至铁定了要推行书面劳动合同（否则两倍工资甚至视为无固定期限劳动合同），而且规定了大量劳动合同必备条款。实践中是否仍然存在僵化的问题，既认定违法又不认定无效，法理上仍然难以自圆其说。
【关键词】劳动法律；劳动合同形式
【全文】
《
劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，但对不以书面形式订立的法律后果不明确，理论上很多人认为,我国“劳动合同只能采用书面形式，未采用书面形式为无效劳动合同”；但原劳动部多次发文申明，不签订书面劳动合同的事实劳动关系也应承认，并不宣布为无效。现实中也绝少因劳动合同不以书面形式订立而按无效劳动合同处理。究竟如何正确理解我国劳动合同的形式？本文提出个人的见解。
一、理论上劳动合同一般有书面、口头和默示三种形式。
劳动合同按其表现形式可以分为：明示劳动合同与默示劳动合同，明示劳动合同包含口头劳动合同、书面劳动合同。
（一）书面劳动合同的表现与优缺点。书面劳动合同指劳动者与用人单位以书面形式建立劳动关系，表达双方劳动权利义务的书面协议。书面劳动合同常常以劳动合同书、劳动协议、聘用合同等形式出现。书面劳动合同的优点是：双方权利义务记载清楚，便于履行，发生纠纷时容易举证和分清责任。缺点是书面合同订立的手续比较烦琐，变更与终止麻烦。
（二）口头劳动合同的表现与优缺点。口头劳动合同指劳动者向用人单位，或用人单位向劳动者提出建立动关系的要约，对方表示承诺，从而确立劳动关系的协议。口头劳动合同一般是双方就有关权利义务简单口头约定，便建立劳动关系。口头劳动合同不寄托于书面材料，若发生争议需双方无异议或有工资表、考勤卡等书面资料证明。口头劳动合同优点是灵活简便，适合短暂的临时性用工。其缺点是发生纠纷难以取证，不易分清责任。若非短暂的、临时性的用工，一般不宜采用口头劳动合同。
（三）默示劳动合同的表现与优缺点。默示劳动合同指劳动关系双方当事人没有书面或口头明确意思表示，但双方的行为表明已建立劳动关系的劳动合同。默示的劳动合同主要发生在如下情形：（1）原劳动合同期满，由于种种原因，双方对是否续签劳动合同问题不进行协商，劳动者继续提供劳动，单位也接受，并照原合同支付报酬。（2）从未订立过书面劳动合同，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位接受，并当作自己的职工对待；默示的劳动合同一般不是当事人主动追求的方式，而只是法律的一种推定。这一种合同稳定性很差，发生纠纷难以分清责任可查。
