反垄断法上的刑事责任制度刍论
姜发根
【全文】
反垄断法上的刑事责任制度刍论[①]
法律责任制度是法律制度中一个非常重要的范畴，责任制度设计得充分和可行与否，直接影响到法律制度的施行和价值目标的实现。
反垄断法上的刑事责任制度，作为
反垄断法上的法律责任制度的一种，对于有效制止垄断行为，维护正常的市场竞争秩序具有十分重要的意义。本文拟就这一问题作一初步探讨。
一、
反垄断法上的刑事责任制度的根据
反垄断法是否需要设置刑事责任是一个存有争议的问题[②]。从法理角度分析，刑事责任是行为人对不履行或违反刑事法律上所规定的义务的行为（犯罪）所应当承担的刑事法律上的后果（刑事法律处分）[③]。也就是说，刑事责任是由犯罪所引起的， “无犯罪则无刑事责任”。因而，
反垄断法是否需要设置刑事责任，关键在于垄断行为本身是否构成犯罪，是否达到了作为“后盾法”的刑法规制的条件和程度。
根据罪刑法定原则，一项行为是否构成犯罪，得依据法律的明文规定来判定。而法律为什么将该行为规定为犯罪，则涉及到犯罪的本质问题，即行为是否具备了严重社会危害性。行为的社会危害性，指的是行为对法益的侵害或威胁[④]。而法益者，乃法律所保护之利益，法规范保护之客体，是社会所公认应以强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益与社会秩序之基本价值。透过公平法之禁止规定与制裁规定，防止对该生活利益构成损害之危险发生，并保护该生活利益不被破坏。因此，法益乃成为建构公平法各个不法行为构成要件与解释构成要件内涵之基础。[⑤]在市场经济条件下，自由的竞争机制具有根本性的价值，对于维护市场经济秩序、保障生产者、经营者的合法权益以及消费者福利和社会公共利益意义重大。所以，在市场经济条件下，很难找到比自由竞争机制更为重要的法益来[⑥]。反垄断法规制的垄断行为是市场主体在利益驱动下实施的违背市场准则的行为，这种行为从根本上破坏了市场经济秩序和市场运行机制。而且在优胜劣汰的竞争机制作用下，垄断行为具有自发性和非自我校正性的特征，只要有可能，市场主体就会有实施垄断行为的自发倾向，而且如果没有外力强制不会主动纠正自己的行为。缘于这种特性，法律有必要对其施加强制规制，如果达到严重程度，就成为刑法规制的范围。可见，
反垄断法所规制的垄断行为侵犯了市场经济秩序和自由的市场竞争机制这一重大法益，这构成了垄断行为犯罪化的前提，也成为了
反垄断法设置刑事责任制度的基础。
与自然犯不同，垄断犯罪是一种经济犯罪，属法定犯[⑦]，带有极强的主观意志色彩。在多数情况下，经济犯罪并非天生就是犯罪，而是特定时期国家所奉行的经济政策使之成为
刑法调整的对象。从本质上说，
刑法对某种犯罪的设立和惩罚，只不过是国家和社会对某种危害社会“生存条件”的活动的自卫性反应[⑧]。所以，对于哪些危害经济活动的行为需要给予
刑法处罚，通常由国家根据特定时期的经济政策来决定的，因为“经济活动的合法与非法、罪与非罪的界限之确定具有很强的政策性。如果界限过严，那么可能造成在遏制经济违法犯罪活动的同时，也遏制了商品经济参与者从事经济活动积极性的结果；如果界限过宽，那么在刺激商品经济参与者积极性的同时，必将刺激违法犯罪活动从而损害国计民生。”[⑨]在市场经济条件下，自由的竞争机制和公平的竞争秩序是经济健康、有效运行的关键和保证，自由的竞争机制和公平的竞争秩序也就成了国家经济政策保护的核心法益。对于严重侵害这种法益的行为，国家就会将其犯罪化，以实现其特定的经济政策。正是垄断行为的这种严重社会危害性，赋予了国家通过
刑法惩治这种行为的正当性和不可避免性。
需要注意的是，将垄断行为犯罪化并不必然违背
刑法中的慎刑原则[⑩]。慎刑原则的理论来源是
刑法的谦抑性原则。谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：（1）刑罚无效果，即假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。（2）可以他法替代，如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。（3）无效益，是指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。[11]对于垄断犯罪来说，经济处罚无法对其构成有效威慑。OECD对有关国家案例的研究表明，罚款与卡特尔经济收益之间的比例关系在3%到189%之间波动，但研究对象中只有4个案例中的罚款数额超过了卡特尔的经济收益。[12]美国反垄断法专家也认为，对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款更有效和更有威慑力。特别当违法企业的领导人在感恩节必须在监狱中度过而不能与家人团聚的时候，无论对企业的罚款金额有多大，都不如制裁这些领导人更有威慑力。[13]从可替代性角度来说，国际研究表明，罪犯是一个理性计算者，只有犯罪预期成本低于预期收益，行为人才会实施犯罪，犯罪预期收益超过预期刑罚的区间越大，行为人选择犯罪、持续犯罪的可能性就越大。[14]在英国，政府认为对公司的罚款和个人的刑事罚金不能起到很好的威慑作用，刑事定罪并有判处监禁的可能性被认为是唯一有效的可以促使个人从事卡特尔之前仔细惦量的方法，也只有通过对个人施加刑事处罚，政府确信它们抓住了合适的人。[15]从效益角度来说，以美国为例，近十年来，美国反垄断局在实施其刑事政策方面取得了巨大的成就。[16]而且垄断行为犯罪化后的效益问题，与具体制度设计等技术性问题相关，从现有国际经验来看，“导入刑事制裁包括监禁判决是一种非常强有力的措施”。
