但是笔者对违背妇女意志作为强奸罪的构成要件有点不当，从犯罪本质特征看，“只要行为人主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的，客观上又有以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫的行为，就威胁了妇女性的不可侵犯的权利，就应构成强奸罪。至于实际上违背不违背被奸妇女的意志，那是受害人的感受问题，只能作为一种情节，在量刑时予以考虑，对本罪的成立并无影响”。故笔者认为不应把违背妇女意志作为认定强奸罪要件，原因：（1）把不属于犯罪构成要件的“违背妇女意志”作为认定强奸罪的要件违背了我国刑法的犯罪构成理论；（2）把是否违背妇女意志作为认定强奸罪的关键，容易使人误认为犯罪的客观要件—暴力、胁迫或其他手段是次要的，而违背妇女意志则是主要的，这就容易造成理论上的混乱。(3)导致认定时出现偏差，不能正确把握强奸的实质。有人认为，违背妇女意志是指违背妇女自愿性交的真实意思，强行与其发生性交的行为[8]；也有人认为，违背妇女意志是指在妇女不愿意发生性交的情况下，强行与其发生性行为[9]，可以看出，这里的违背妇女意志显然指的是强奸罪的实行阶段，预备阶段不能适用。因为在预备阶段，被告人与妇女大多还没有接触，还不存在实际违背妇女意志的问题。那么，预备阶段的强奸罪如何认定？另外，如何判断是否违背妇女意志？虽然在《1984解答》作了相关规定，可问题太抽象实在不易正确把握，这也是司法实践中难以解决的问题。因此，以违背妇女意志作为定罪的关键，可能导致定性错误。
六、从我国立法精神再分析强奸罪
强奸罪在
刑法中只有五条规定，第
236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第241条：收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。 第259条：利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，定强奸罪。第300条：组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的，定强奸罪。第321条：运送他人偷越国（边）境的，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
（注意：以下两条款是不以强奸罪论处）第240条，奸淫被拐卖的妇女的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（分析；此条规定是以拐买妇女、儿童罪择一重罪论处） 第358条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（四）强奸后迫使卖淫的……有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（ 分析；此罪以强迫卖淫罪处理）
在此，我们得注意两个问题：（1）奸淫幼女的认定。1984年4月26日“两高”与公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》和2000年2月13《
最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》都有详细规定，笔者再此不再多谈。（2）“情节恶劣”怎样认定，现实中没有一个统一标准，各地主法院的认定不统一将导致对犯罪主体的量刑不同，不能很好体现罪刑法定。
