（5）医疗侵权行为人主观上存在过错。笔者认为：判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。
本案中，该医院的拒绝做手术的行为符合医疗侵权行为的构成要件。
2、医疗侵权行为归责原则
归责原则是确定侵权行为和侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定生为人对自己的行为所造成的损害，是否应当承担民事赔偿责任的原则。行为造成他人人身权损害，首先就要确定用什么样的归责原则决定事责任归属于何人。
医疗侵权行为在《
民法通则》被归入一般的民事侵权当中，因此对医疗侵权行为采取的归责原则应该是过错原则。根据此归责原则，在举证的过程中实行的是“谁主张谁举证”的规则。但由于医患之间的信息不对称，患者与强大的医疗机构先比无疑是一个弱势群体，因此有必要对医疗侵权实行举证责任倒置，这样有利于平衡医患双方的不平等地位。最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于
民事诉讼证据的若干规定》对医疗侵权举证责任分配做了规定，即规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
因此，本案医院必须对自己不存在过错承担举证责任。
（五）、医院侵权损害赔偿的法律适用
本案医院侵权损害赔偿能不能适用国务院颁布的《
医疗事故处理条例》？笔者认为不适用该 《条例》，理由：从《
医疗事故处理条例》 第
2条：“ 本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”的规定来看，本案中医院对孕妇的死不存在过失。医院是由于对《
医疗机构管理条例》第
33条规定的错误理解，坚持“不签字不手术”而导致孕妇死亡，此种情况是不构成过失的，从本质上来说是具有故意的意思表示。所以根据《
医疗事故处理条例》第
49条第2款的规定："不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。" 但这并不是说医院就不承担其他民事责任。根据2003年元月， 最高法院出台的《
关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》），规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，可以适用《
民法通则》、《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定。
