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天上掉馅饼能吃吗?——关于“取款17万被判无期”的一点议论

  合同诈骗罪在客观方面表现为签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为。储蓄行为无论是从主体、订立、内容和形式上都是属于合同行为,储蓄合同成立后,储户的主要合同权利就是实时可以要求银行履行还款义务。银行也有义务随时应储户的要求付款。本案许某划卡是提出付款要求,ATM机吐钱是银行履行还款义务。因此17万元是在履行合同中被占有的是毫无疑义的。根据《刑法》第二百二十四条的规定,骗取必须为下列情形之一:
  (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
  (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产
  权证明作担保的;
  (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部
  分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同
  的;
  (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或
  者担保财产后逃匿的;
  (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
  显然本案属于第五项以其他方法骗取对方当事人财物的情形。
  二、关于刑罚
  笔者认为本案当事人应处以较轻的刑罚。
  许某主观恶性小。主观恶性是处以刑罚的重要依据,很多危害社会的行为为什么是排除犯罪性的行为呢?就是因为其没有主观恶性。许某第一次取钱肯定一点主观恶性没有,以后取钱我们也可以推定其没有主观恶性,许某认为是银行进行的恩赐,或说银行主动施舍,划卡随意支钱与当众发钱没有什么不同,国外也有这样的案例,不处以刑事责任。但是,你一跑,就足以证明你在主观上有占有对方当事人钱财的恶性了。但是这种主观恶性非常的小,产生的动机主要是不劳而获心理。
  对许某犯罪行为的分析应着眼于以下两点:
  (一)在刑法学理上许某是作为还是不作为?
  在实践中,具体犯罪行为尽管存在着千差万别,但归结起来可以分为作为和不作为两种基本形态。我国《刑法》的作为是指不当为而为,不作为是指当为而不为。那么,许某能不能取钱,肯定能,因此其应为当为。当为而为,不是刑法要求的行为。显然其取钱行为,是不应追究刑事责任的。其二是其取钱后,明知这笔钱超出自己拥有范围,因此其应当作为,或是向银行咨询是否搞活动——搞恩赐,或是等银行索要时予以返还,但其没有作,构成当为而不为。因此,其不作为行为应追究刑事责任。
  (二)在刑法意义上许某是作为犯还是不作为犯?


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