四、劳务派遣制度
《
劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定,其主要进步在于:明确了劳务派遣单位的设立门槛(第
57条);明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容(58、
59条),尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同;劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者(第
60条);明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。
在我国,现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任,导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。《
劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。这些规定整体上是正确的,但还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端,《
劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬(第
58条、
60条)。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬,支付加班费、奖金和相关福利待遇(第62条)。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利(62条第2、3款),派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务,为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利?仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且,只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位,派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬,也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。
关于劳务派遣适用的行业范围,《
劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文,这种政策性的模糊概述并没有实际意义,事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在有些国家例如美国,劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业,例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日,劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域,从“看门人(janitor)”到首席执行官(chief executives),各个层面的劳务派遣发展迅速。 [8]事实上,在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式,由于劳动者自身的力量更强,更容易保护自己,出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此,实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。