对《劳动合同法》若干不足的反思
谢增毅
【摘要】《
劳动合同法》的通过有利于劳动者利益的保护，但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足，有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
【关键词】劳动合同；无固定期限合同；合同解除；劳务派遣
【全文】
《
劳动合同法》通过后，各界好评如潮。毫无疑问，该法的通过有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务，大大推进劳动者合法权益的保护。但该法也并非尽善尽美，尤其《
劳动合同法》是在多方利益主体博弈之下而诞生，难免存在妥协和让步，加上理论界对
劳动合同法和
劳动法许多问题的理论准备并不充足，也导致该法在立法内容和立法技术上存在缺陷，至少从某个角度审视是如此。本文拟就《
劳动合同法》存在的若干主要不足之处进行分析，求教于大家，以期待
劳动合同法的进一步完善或者配套司法解释的出台，促进该法的更好实施。
一、无固定期限合同
《
劳动合同法》为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限合同的义务（第
14条）。这种立法思路在目前我国背景下无可厚非，但仔细分析条文，则会发现存在漏洞。根据《
劳动合同法》第
14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，而2006年向社会公布的《
劳动合同法（草案）》（第
9条）将无固定期限合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”；前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者更为合理，因为无固定期限合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限？因为《
劳动合同法》第
12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《
劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《
劳动合同法》第
14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，因此也不能视为无固定期限合同。而且根据《
劳动合同法》第
26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《
劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《
劳动合同法》第
81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《
劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第
14条第3款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。
