（3）秘密窃取
根据《
最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
一条的规定，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。
许霆和郭安山持合法信用卡利用ATM故障分别超额取款17万多元和8千元的行为，具备非法占有目的。但是，他们都是个人账户和信用卡的合法持有人，提出付款的请求与取款的行为自始至终都是使用信用卡与密码在自己的账户内光明正大地操作，就操作程序而言与平常从储蓄账户取款没有不同；他们多按一个“0”或其他数字的行为属于发出透支的要约，ATM系统收到此要约的数据电文并作出承诺，银行只要愿意就可以实时查到相关信息，对银行而言并不具有隐蔽性；他们没有采用其他如利用相关科学技术侵入系统、更改相关设定等行为。郭安山使用骗领的信用卡超额取款1万元，取款行为本身并非不为银行所知，同样不具备“秘密窃取”的行为特征。
没有法律规定禁止客户通过ATM进行超额取款的交易，银行接受交易对方的指令同意其支取款项，对双方来说都是采用公开方式，不是采用“秘密窃取”方式。由于犯罪构成的客观要件不足，许霆和郭安山的行为依法不构成盗窃罪。
2、侵占罪
根据《
刑法》第
二百七十条规定，侵占罪的侵占对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物。本案超额取出的款项由取款人不断发出要约与银行交易取得，并非不需取款人操作发出指令就已在取款人的储蓄账户新增，银行也无“遗忘”或“埋藏”自由资金的行为。该款项不是银行的遗忘物或埋藏物。
取款人虽有“非法占为己有”意思，却无“代为保管”的意思，如本文“二 民事分析”之“6、相关行为辨析”的“（2）保管合同”所述，交易双方不成立保管合同。超额取出的款项并非“代为保管的他人财物”。
综上，虽然《
刑法》第
二百七十条第三款规定“本条罪，告诉的才处理”，侵占罪的谦抑有利于衡平公私利益。但是侵占罪的立法已经对侵占对象和适用范围作了明文限制，难以据此依法入罪。
3、合同诈骗罪与诈骗罪
根据《最高人民法院关于贯彻执行<
民法通则>若干问题的意见》第
67条的规定，欺诈是“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为。欺诈和诈骗，只是同一行为在民事法律与刑事法律显现的两张不同面孔。
刑法上的诈骗，即通说的行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识。
许霆和郭安山持合法信用卡利用ATM故障分别超额取款17万多元和8千元，他们在此行为过程中只是不断向银行提出超额支取的请求，没有虚构事实；他们并未删改银行保留的任何信息，没有隐瞒自己的个人账户余额不足的真相；ATM吐出1千元扣除其账户余额1元的意思表示，是由于自身存在客观的故障，并非他们提出支取请求即能“诱使”而付款。由于犯罪构成的客观要件不足，依法不构成《
刑法》第
二百二十四条规定的合同诈骗罪和第
二百六十六条规定的诈骗罪。
郭安山使用伪造、变造的居民身份证，采取虚构身份事实的手段令对方当事人作出错误意思表示，与银行订立储蓄合同骗领信用卡，属于诈骗行为。由于特殊条款优先于一般条款适用，根据《
刑法》第
一百七十七条之一可以认定“使用虚假的身份证明骗领信用卡”为妨害信用卡管理的犯罪行为，因此不宜以合同诈骗罪或诈骗罪论处。
五 衡平结语
从司法实践的角度考察本案，取款人持合法信用卡利用ATM故障超额取款的全部行为有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程，只要依法及时归还所取款项，就可阻却向刑事法律关系转化。现行法律在转化过程中留有交易双方调解和解的余地，不但可以尊重私法自治，也适当控制了公权对民事活动干涉的尺度，有利于消解而不是累积更多的社会冲突与矛盾。
本文对涉案行为并非一概而论，而是细分考量，具体情况具体分析。如许霆持合法信用卡透支，经催收后不予归还欠款，认定为恶意透支行为，依法采用信用卡诈骗定罪量刑；郭安山持合法信用卡透支，经催收即归还全部欠款，不认定为恶意透支，依法不构成犯罪。在此过程中可以看到，恶意透支构成信用卡诈骗罪的刑事立法具有一定的谦抑性，条文规范中体现了相应的衡平理念，认定恶意透支的客观行为不但需要“数额较大”又“超过规定限额或者规定期限透支”，而且要“经发卡银行催收后仍不归还”。《最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》也规定，“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”诸如此类，不一而论。惟有辨明个案的各类法律行为，方可做到罪刑法定；惟有衡平个案的各种法律关系，才可实现罪刑均衡。
