三、一审法院对本案的审理程序违法。
1、一审判决中提及的“2007年6月22日紫光古汉集团衡阳制药有限公司的证明”未经庭审质证。并且上诉人现在提供的2007年11月1日紫光古汉集团衡阳制药有限公司的证明,又推翻了其于2007年6月22日的证明,强调“涉案药品是否为假药应以药品实物上的批号有无“-01”或“-02”为准,增值税发票及清单或入库单上批号尾部有没有“-01”或“-02”不应作为认定是否假药的依据。而一审法院则是以紫光古汉集团衡阳制药有限公司2007年6月22日证明认定上诉人于2005年9月11日销售给被上诉人的克林霉素为假药的。同时,认定药品的真假应是药检部门的事,人民法院无权也无此技术水平确认某一批药品为假药。
2、一审判决中提及的原告提供的“同年同月同日安徽增值税专用发票NO:01526377及所附销售清单00030745号”未经庭审质证。现在,上诉人将01526377号安徽增值税专用发票及所附真实清单附后,以证明被上诉人的清单是伪造的。同时申请对该清单上的字迹及印章进行鉴定,鉴定申请书已当庭提交给法庭。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
四十七条规定:证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。据此,一审法院将未经庭审质证的证据作为认定事实的依据是程序违法。
四、一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的权利。
依据《
民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》,申请鉴定是诉讼当事人的权利,而一审法院针对上诉人提出的鉴定申请,竟以“原告提供的同年同月同日安徽增值税专用发票NO:01526377及所附销货清单00030745号,向被告购买相同药品35000支计价税129500元证据(该批药品于2005年11月21日被湖北省药品监督管理局稽查分局查封,现已失效),该证据对此00030704销货清单字迹印章及药品名称、规格、型号、单价、税率和开票人、复核人完全一致,被告申请鉴定没有实际意义和必要”为由,剥夺了上诉人对销货清单的打印字迹及清单上印章申请鉴定的权利。事实上,被上诉人提供的上述两份清单都是伪造的,一审法院对上诉人提供的鉴定比对样本视而不见,却援用被上诉人伪造的两份清单相对比,且未经任何鉴定机关鉴定,就称“销货清单字迹、印章及药品名称……完全一致”,不仅是错误的,并且完全是毫无根据的主观臆断。另外,既然被上诉人从上诉人处购买的还有“相同药品35000支”,“被湖北省药品监督管理局稽查分局查封,现已失效”,被上诉人为何不提出证据,一并向上诉人主张赔偿权利?