也许有人会强调民间调解的传统是开展恢复性司法的“群众基础”——民间调解的模式类似于上文中提到的被害人——犯罪人会谈(VOC)、家庭成员会议(family group conference)以及圆桌会议(circle)。然而,建国后人民政权的逐步渗透,民间调解已经基本上被人民调解制度所取代了。并且,仔细的分析可以发现,即使是人民调解制度也已经不同于古代的民间调解了。民间调解的权威源于长老的威信,是习惯法的作用形式,它的合法性源于这个地方的地方性知识;而人民调解委员会的权威往往受到来自于上级的压力,它的活动与其说受到上级的“指导”,还不如说是被牵制。
行文至此,支持论者们所津津乐道的观点一定会瞬间黯然失色,中国法律文化和人民调解制度并不足以构成有利于推广恢复性司法的理由。
四、结语
再深入一步,这其实反映了一个老话题——法律移植的可行性。很多制度的倡导者们在论证引入某种制度的合法性时,经常出现的理由之一是“外国如此如此”。一味的拿来主义和全盘西化已经被历史所否定,当然,闭关锁国也是错误的。赞成法律移植的人会从现代化的理论中找到他们的理由,而反对者则可能搬出吉尔兹的“法律是一种地方性知识”的论断。其实,关于法律移植的可行性的答案也许存在第三种可能——法律移植能够否成功取决于我们是否全盘考虑了这种移植的可行性。
本文可能会给很多热衷于关注刑事司法改革的实务界人士泼上冷水。我在文中批判了恢复性司法的种种“弊端”,当然,这是在我看来可能带来的;我还掀翻了很多人在欢呼中国应引入恢复性司法时所陈述的种种便利理由,等等。然而,正如我在本文的题目中所宣示的那样,我也渴望对本文的批判犹如疾风骤雨般猛烈地到来。
【注释】张平,男,江西永丰人,南京大学法学院2007级硕士研究生。研究方向:司法理论、法社会学。 对于restorative justice这个概念,学者多将其翻译为“恢复性司法”、“修复性司法”、 “复合正义”或者“复合公义”等。笔者认为,对于这个概念的理解须从狭义和广义的广度来区分:狭义的角度来说,它是指一种刑事司法理念。本文仅仅是从狭义的角度来使用的,即“restorative justice”是指一种刑事司法理念。本文中,“修复性司法”等同于“恢复性司法”。 关于这个问题的观点有很多。参见吴宗宪:《恢复性司法述评》,江苏公安专科学校学报,2002(3),69-73页。 参见吴宗宪:《恢复性司法述评》,江苏公安专科学校学报,2002(3),73-75 页。 参见宋英辉、许身健:《恢复性司法程序之思考》,现代法学,2004(3),32页。 国内最早的研究论文有吴宗宪:《恢复性司法述评》,江苏公安专科学校学报,2002(3);张庆方:《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》,载《刑事法评论》(陈兴良主编),2003(12)等。对于恢复性司法的深入研究的文章有宋英辉、许身健:《恢复性司法程序之思考》,现代法学,2004(3);马明亮:《恢复性司法的程序化》,国家检察官学院学报,2005(6);刘方权:《恢复性司法:一个概念性框架》,山东警察学院学报,2005(1);邹积超:《论“恢复性司法”应该缓行》,华东政法学院学报,2004(6)以及陈晓明:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版等。
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