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“恢复性”的背后——恢复性司法的法理学批判

  然而,这种以社区为主导的司法理念也是有代价的,它颠覆了以理性主义和形式主义为基础的现代司法。国家的地位降低了,甚至可能被忽略;另一方面,司法人员的角色发生了变化,刑事实体法、程序法和良性的专业知识显得太不重要了。[30]
  恢复性司法对近现代以来国家权力理论、三权分立理论以及刑事司法理念构成了挑战。按照社会契约论的思想,在自然状态中,人与人之间订立契约,让出一部分私人权力组成国家,这便是国家权力合法性的来源;[31]自孟德斯鸠以来的权力分立理论将国家权力分为立法、司法和行政,而从来没有赋予公民或者团体刑事司法的权力。[32]而在自然状态中的自卫权则在让出后形成了国家的司法权,个人和团体不再享有司法权。社区司法权力的合法性何在?
  还有一点,恢复性司法倡导加害人和被害人之间的和解,主张纠纷解决的个别化、差异性。[33]而现代自由主义法治之所以能够胜利,就因为它的普遍主义和一致性。[34]不仅如此,恢复性司法的支持者们也解构着近现代以来的刑事古典学派和实证学派所建构的刑事司法理念帝国,无罪推定、罪刑均衡、罪刑法定和程序公正等等这些令自贝卡利亚以来的学者们光彩夺目的理论也似乎即将面临釜底抽薪的命运了。
  然而,怀疑论者们会反问,恢复性司法则主张加害人自我承认罪行,向被害人道歉,希望得到谅解,这不是有罪推定么?如果两个人犯了相同的罪行,一个人得到了原谅,他没有受到监禁的处罚,而另一个人则未被原谅或者不能支付赔偿金,他被监禁了,这还是法律面前人人平等么?在恢复性司法中,受害人的感情左右着加害人的命运,这还是罪刑均衡、罪刑法定么?
  如此,现代司法中的对抗性被消解了,律师的功能将消失。这就带来一个关于公正方面的问题,如果被害人和加害人对于法律知识或者谈判技巧的掌握不均衡、双方的实力不均衡的时候,当事人的程序权利如何保障?这一系列的问题都在拷问着恢复性司法。
  当然,也许有人会质疑我是不是把恢复性司法的想象成替代传统刑事司法制度了。我的回答是,就目前我所接触的恢复性司法的理念和些许的实践案例来看,恢复性司法在这些个案中的角色可能会导致我在上文中描述的那些违反无罪推定、罪行均衡和罪行法定的结果。至于恢复性司法的理念是否可能成为代替传统刑事司法的一项制度,还有待于它的发展。但不能否认,这些已经开展的个案中可能存在这些后果。
  怀疑论者们质疑,恢复性司法还是司法么?[35]更有学者认为,恢复性司法本质上是“非法治”的非正式司法。[36]这种非法治的理念对于中国法治化所可能造成的冲击是巨大的,会消解人们对于法治的信念。毕竟,这个社会中,法律专家(法律共同体)还是少数。这个古老帝国文明的身影还徘徊在这片广袤的大地上,普通百姓的知识结构还停留在“杀人偿命”、“恶有恶报”的世界中,秋菊的讨“说法”并没有消失,山杠爷的悲剧可能还在重演,这种大众情感是法律专家们所难以回避的。[37]不然,为什么刘涌案会引起如此轩然大波?而邱兴华案也最终没能进入司法鉴定程序呢?中国正处于现代法治建设的进程中,刑事司法的理念正在逐步深入司法实践。对于中国的法治化,更多的应该是建设,而不是颠覆。此时此刻,引入恢复性司法是值得商榷的。
  怀疑论者们也许可以弹冠相庆了,但支持论者可能不会就此罢休。他们还有他们的理由:虽然中国的市民社会还不发达,但中国的无讼、厌讼的法律文化,以及普及的人民调解制度总是推广恢复性司法的优势吧?我将在第三节中发表我的质疑。
  三、 法律文化、人民调解制度及其他
  支持论者们在论证中国引入恢复性司法的可行性时,大都会强调无讼、厌讼的法律文化和人民调解制度。[38]而在我看来,这恰恰是支持论者们对中国法律文化的表面理解。下文将证明,无讼、厌讼只是统治者为了实现社会治理而构想的理想图景;在现实中,法家的重刑主义影响深远。整个社会,包括国家和民间,对于“小人”(罪犯)几乎都是口诛笔伐。


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