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“恢复性”的背后——恢复性司法的法理学批判

  另一方面,风风火火的“被害人运动”也如日中天,控诉着传统刑事司法制度对他们的冷漠。在美国,20世纪的70年代是风云急骤的时代,民权运动高涨,妇女权利运动、反对种族歧视运动以及司法领域内的“接近正义运动”等等试图颠覆过去时代的主旋律,各种思潮也应运而生。后现代主义法学的教主们犹如盘旋西方世界上空的幽灵,扮演着传统法学及其制度的批判者的角色。[18]恢复性司法的先驱们也加入了这一行列,不过,他们的批判是从关注“被害人”开始的。[19]他们呼吁对被害人的关注。面对强大而冷酷的司法机器以及伶牙俐齿的法律职业者,被害人犹如被搁置在地狱的底层。他们的需要,包括心灵和物质方面的,被官僚科层制的司法机器和僵冷的形式主义法律所过滤;[20]他们质疑传统刑事司法的“二元结构”,强调司法的多元参与,即社区、加害人和被害人的共同参与;他们认为犯罪是个人与个人之间的冲突,而不仅仅是侵害了国家的法律;[21]这前赴后继的被害人运动的将士们以及那些怀抱实质正义理念的基督徒们,影响了一大批人,夹杂着对现实司法制度的不满以及对被害人的同情,走上了批判传统刑事司法的道路。
  恢复性司法就是这样由涓涓细流汇流成河的。在那些虔诚的基督徒和被害人运动的将士们的信念中,恢复性司法的运用,表现在它追求民主以及和平地解决犯罪问题:(1)参与方包括了加害人、受害人和社区,三方共同努力(必要时,司法机关也可以介入),以受害人和加害人的自愿为前提,通过对话来理清事实,相互倾听,恢复关系,进而恢复社区的安全。具体方式包括被害人——犯罪人会谈(VOC)、家庭成员会议(family group conference)以及圆桌会议(circle)。[22](2)社区与被害人、加害人相互合作,通过补偿(restitution)、社区服务(community service)来帮助加害人改正错误,促进加害人“重建廉耻”(reintegrate shaming),融入社区。他们笃信,这才是上帝心中的正义。
  然而,怀疑论者们(包括笔者)谓之为海市蜃楼。[23]这是一个怎样的世界?怀疑论者们对于恢复性司法的理念早已疑窦丛生。如果在刑事司法领域中完全贯彻恢复性的理念的话,杀戮、偷盗、谩骂以及各种不端行为的解决在这里将转化为“协商”;它不需要复杂的正当程序、严格的证据制度和强大的国家公权,建立在理性人假设基础上的司法制度被颠覆了;一切都如童话般美好,每个人都如上帝,那么宽容、博爱和高尚;加害人、被害人和调解主持者都是天使,他们都在神坛上,而那些“正义代言人”(律师)也将如坠入深渊的流星,毫无用武之地。
  当然,也许支持论者们会为自己辩护:我们目前只是在青少年司法领域和轻微刑事案件中适用啊。注意,他们说的只是目前而已。对于一项没有具体程序观念的司法理念而言,适用范围是没有定数的。
  二、 司法过程的性质
  面对美丽诱惑,怀疑论者们早已开始了他们的追问。[24]恢复性司法的产生,是在西方社会市民力量强大和法治成熟的背景下产生的。这就不难解释为什么恢复性司法最先在北美试验了。但这不是说,恢复性司法是法治的。相反,更进一步的研究还表明,恢复性司法是“非法治”的,它强调司法的个别性、差异性,否定普遍性、一致性;它背离了刑事司法的基本原则——无罪推定、罪刑法定、罪刑均衡和法律面前人人平等的原则。这更证明了它的“后现代性”。
  恢复性司法实际上是对国家独占公诉权的否定。[25]它要求司法的多元参与,尤其是社区在处理犯罪中的主导地位,这其实是国家公权力向市民社会的妥协。市民社会的形成是伴随市场经济的形成而出现的,也就是说,市民社会的形成是在近代资产阶级运动时才开始的。市民社会以“天赋人权”、“社会自主”和“社会契约”为理论基础,在商业生活和工业生活发展的基础上,基于“相互的需要”与“自主交往”,所形成的市场经济体系和社会文化系统。在市民社会中,国家与社会、公共领域与私人领域分离,社会成为制约国家的重要力量。[26]构成私人领域的三大要素是私人产权、市场机制和独立于政治国家的私人社团,它们是独立的。这样,强大的社会力量与国家权力才能形成一种制衡,社区才能主导司法权力,恢复性司法在西方才有可能。[27]另一方面,成熟的法治与发达的信用体制也起到了一定的作用。在这些国家中,民众对于法治的信仰能够抗拒恢复性司法的解构作用。[28]除社区外,市民社会与恢复性司法之间的关系,还可以通过志愿者组织和宗教团体在促进受害者和加害者重新融入社区中的重要作用来体现。帮助性团体(support groups),例如,‘子女被谋杀的父母团体’(parents of murdered children), ‘生存之网’(the network for life),还有‘社区融合计划’(community reintegration project)在满足受害者和加害者的精神需求、促进受害者创伤的愈合和帮助加害者重新进入社区生活发挥了重要作用。[29]


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