对于一项制度的实践而言，30多年可以算是不短了，但这并没有消除人们对它的争议。笔者持怀疑者的立场，但批判的视角将主要从法理学的角度。本文将首先从法理的角度剖析恢复性司法的法理背景。作为批判的基础，我先会利用简单的篇幅介绍一下恢复性司法的历史渊源、内容和价值。我的分析发现，恢复性司法的产生受到了后现代主义法学思潮的影响，它是对传统刑事司法的解构和颠覆；并且，由于它产生时的基督教背景，它的正义观带有自然法的色彩。其次，我还将从司法的角度分析恢复性司法的本质。恢复性司法在西方之所以能存在，是以成熟的法治和法律信仰为背景的，这其实是国家公权力向市民社会的妥协。恢复性司法是西方市民运动强大的产物，是对国家独占公诉权的否定，本质上是“非法治”的非正式司法。而在我国这样一个市民社会没有成型，社区文化不发达以及正处于法治现代化进程之中的国家而言，现阶段引入恢复性司法是值得商榷的。最后，为进一步反驳支持论者的观点，我还质疑他们对引入恢复性司法的可行性论证。无讼、厌讼只是统治者们对于社会治理的理想图景，是统治者实现社会治理的手段；相反，我将证明在实然上中国古代法律文化的重刑主义，以及中国文化中的复仇主义和暴力文化。至于人民调解制度，我的批判是，这只能适用于民事纠纷和轻微的刑事案件。
一、 恢复，还是颠覆？
刑事实证学派的先驱者们也许会嘲笑古典学派理论的单纯，19世纪末以来，贝卡利亚以及他的同行们，包括边沁、费尔巴哈、康德以及黑格尔，所建构的古典犯罪学理论的城堡已经在龙勃罗梭、菲利、李斯特等人的攻击下岌岌可危了。贝卡利亚当年激扬文字，主张“刑罚……在既定的条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”；[9]他还认为，
刑法是国家与公民之间的契约，犯罪是违反社会契约的行为。[10]费尔巴哈、康德和黑格尔等人主张并创立了罪刑法定主义、等量报应论、犯罪不法论和法律报应论，指出了犯罪人的主观的“恶”导致了他们走向犯罪道路；因此，必要的刑罚对于犯罪人来说是“等价”的。古典学派的先锋们最终确立了近代
刑法的基本原则，即罪刑法定和罪刑均衡等。[11]然而，龙勃罗梭、菲利和李斯特等人的研究表明，犯罪是犯罪者个人、社会和环境等共同作用的结果，而不仅仅是犯罪者的主观恶意。他们主张，
刑法不仅要惩罚犯罪者本人，更要注重“矫正与预防”。[12]
当历史的时针指向20世纪70年代——这个风起云涌，思潮涌动的时代，尽管司法机器日新月异、司法技术炉火纯青，社会依然面临着犯罪率居高不下的时候，人们开始反思，这是为什么？在传统的刑事司法中，所有的法律问题局限于国家与加害人之间，受害人在刑事司法中充当的顶多是证人。[13]受害人在刑事诉讼中的需求到不到满足，受害人对刑事案件的处理信息接受得极少，受害人不知道自己的受害原因，也不能向被告人倾诉自己的痛苦，不利于受害人心理上的恢复；同时，加害人也没有机会向被害人道歉，其心理包袱束缚了心灵上的悔过，并没有从根本上消除犯罪后的心理危机。进一步说，传统的刑事司法将犯罪处理的程序脱离了犯罪产生的背景——受害人与社区。人们对这种功利主义和形式主义的传统刑事司法的诟病持续增长，他们不免对古典学派和实证学派所共同秉承的前提性假设产生怀疑。犯罪仅仅是对国家法律的违反么？刑事惩罚能够降低犯罪么？受害人能够走出恐怖的阴影么？传统的“以牙还牙”的报应技术真的能够实现他们心中的正义么？
带着这种连绵不绝的反思，一些具有虔诚宗教信仰的基督徒们开始了他们的孜孜探索，祈求能实现圣经文本里所描绘的那种“爱别人胜过爱自己”般的正义；基督教蕴含了博爱、奉献还有自我牺牲的宗教伦理。[14]不仅仅从恢复性司法的起源上，我们可以看出宗教的印记，而且恢复性司法的价值、原则和结构等各方面都弥漫着宗教的浪漫气息。[15]霍华德•泽尔(Howard Zehr)在论述恢复性司法的起源时，认为它是在门诺派信徒（基督教一个分支）占较大比重的社区的审判实践中发展起来的。[16]这些门诺派信徒认为，“犯罪是对真理的违反，而真理即指导人类生活的最高标准，它表现出最大的圣洁、公义、善良、美德和智慧”；在司法的价值上，他们倡导一种实质正义，而非形式正义，这种正义能够满足各方的需求，实现“共赢”，而不是肉体上的隔离；他们鼓励加害人和被害人之间的谅解，强调个别化的解决方式，而不是将加害人们一齐投入监狱，加深他/她对这个社会的仇恨；他们倡导对话，通过协商来忏悔罪过，寻求谅解，实现社区和平。[17]纵观其思想，恢复性司法的实质正义观以及正义实现的方式是何等浪漫！
