这涉及如何理解各国和地区立法的不同规定以及该条款的制度架构问题。
（一）特别控制条款所指向的对象综观各国和地区的保险立法，确定特别控制条款所指向的对象有两种立法模式：一为德国、法国与意大利的分别规制模式，即采列举的立法方式将特别控制条款所要规制的任意性规范一一列明；一为韩国、我国澳门和台湾地区的总括规制模式，即立法仅规定当事人不得变更法律的规定，除非该约定有利于投保人。其中韩国法与我国澳门法将全部的法律规定列为不得变更的对象，而我国台湾地区所谓的“立法”仅将强制性规范列为不得变更的对象。由此产生的问题是，特别控制条款所涉及的应是何种规范？是全部的法律规范还是仅包括任意性规范？是全部任意性规范还是部分任意性规范？
1.特别控制条款不应涉及强制性规范我国台湾地区所谓的“
保险法”第
54条第1款规定：“本法之强制规定，不得以契约变更之。但有利于被保险人者，不在此限。”但何为“强制规定”，其并未明示。学说上将其分为绝对强制规定与相对强制规定。绝对强制规定或在“维护保险制度之本质”，或在“维护公序良俗”、保护要保人或被保险人，其中尤以“维护保险制度之本质”为其要旨，如保险利益、保险费之交付、犯罪行为除外不保、不当得利原则之规定等；而相对强制规定多为保护弱势的投保人。绝对强制规定不得由当事人以契约变更，哪怕约定的结果更有利于投保人。“因保险制度具有分散风险与损失于众的特性，契约自由原则在与保险之本质相抵触时，也须对保险制度作退让，以达成保险本来的目的。”○23因而，如果保险合同约定保险人放弃保险利益的要求，尽管对投保人有利，该约定也无效。可见，我国台湾地区所谓的“
保险法”第
54条的“强制规定”应作限缩解释，即指相对强制规定，亦即任意性规范。《德国一般交易条款法》第9条第2款第1项之用语虽为“法律规定”，其法律规定是仅指任意性规范还是包含强制性规范并不能仅从其字面意义推定之。因为定型化契约条款违反强行性规定者，依法本属无效。民法已有此相关规定，无特别立法的必要。且《德国一般交易条款法》的产生，主要是因为定型化契约不合理规避任意性规范的现象的普遍化，因而该法第9条所言之“法律规定”应作限缩解释，即指制定法上的任意性规定。
2.特别控制条款不应涉及全部任意性规范在经济上，保险系指为处理可能发生的特定偶然事件，透过多数经济单位的集合方式，并以合理的计算为基础，聚集资金，公平负担，将个人的损失分散于社会大众，以确保经济生活安定为目的的一种持续性经济制度。保险的这种技术性特征使得保险合同的条款亦有控制风险的必然要求。
保险法上的这一特别控制条款虽为保护投保人的利益，但也应同时考量保险人的利益，以资利益平衡。申言之，特别控制条款的存在，并非为控制一切违反任意性规范的契约条款，唯有在该任意性规范纯为保护保险消费者的利益而存在时，方有关注的必要。如为保险控制风险的技术性要求，尽管妨碍了投保人的利益，但却因此维护了较高的保险人利益，该约款即非不公平，则应充分尊重契约自由原则，允许当事人予以变更，而不受特别控制条款的限制。《德国保险契约法》第32条即规定：“为减少或避免危险增加而规定要保人一定义务的约定，不因本节的规定而受影响。”
比较各国和地区的立法例，德国、法国与意大利的保险立法对不得随意违反的规范采列举主义，而韩国、我国澳门和台湾地区采概括主义。前者的立法有明显的积极意义：对何种规范不得随意违背，当事人及法官皆有明确的指导；而后者的立法易产生诸多弊端，首先未明确排除强制性规范，不符合该特别条款应为任意性规范而存在的法理，其次未明确规定何种任意性规范应为其关注的对象，甚至连何为任意性规范也无明确区分。尽管许多传统民法学者曾武断地认为：“强行法与任意法的区分在民法中已经得到解决。民法的大部分规则为任意性规范……而强行性规范仅为个别或例外，因此两者的界限仅根据法条文义即可得到识别。凡法律规范中有‘应当’、‘须’、‘不得’等用语者为强行性规范，而法律规范中有‘如无相反约定’、‘当事人虽有约定者除外’以及多数未加禁止内容者则皆为任意性规范。”○24但另有学者却认为，传统民法远没有解决强行性规范与任意性规范的界限问题，而旧有的民法规范体系也远不适应现代经济生活的要求，这正是实践中“不公正合同条款”层出不穷的真正根源。因此，对于民法规则中“何者为强行规定，何者为非强行规定……不能全依法文方式以为决定，而应依法文之体裁及法律规定本身之目的以定之”。○25这意味着许多时候我们并不能直接从法律用语中判断出何者为任意性规范，这无疑为该条款的适用带来了困难。如在操作上，“判断定型化约款之效力时，首先应检讨约款所排除不予适用者，系何项任意性规定，并探究该任意性规定之规范目的，并特别注意该任意性规定是否以保护相对人正当利益为其目的，再依具体情形，于个别案例中，决定该定型化约款有显失公平之情形”。○26如此，则法官的裁量权又被放大，对于正确处理保险纠纷颇为不利。
