其二为定型化契约的弊病所致。一般而言，法律行为违反强制性或禁止性规范，不论是否基于自由意思而订立，原则上应归于无效。而法律行为虽排除任意性规范之适用，若系双方当事人之协商而成，依契约自由原则，亦应认为约定有效。法律准许当事人合意排除任意性规范，其前提为：当事人既经自由磋商，如决定以其约定替代法律的规定，则当事人自有其考量，且双方当事人既在平等的缔约地位及自由之意思决定下，合意排除任意性规范，法律即应尊重该合意，而认其为有效。⑧但于定型化契约，则不可一律认其排除任意性规范的约款有效。原因在于，定型化合同的条款名为约款，实为拟订人的“自治立法”。由于拟订人在经济上、法律知识上的优势，相对人并无与其抗衡的能力；且通常情形下，由于同类型契约均使用相同或类似的定型化约款，相对人并无其他选择之可能性，而必须接受该项内容的定型化约款，故相对人同意使用该项约款，是否出于其真正的自由意思，显然可疑。实质上拟订人有可能将立法上的任意性规范加以变更、废止或补充，学者Mullereisert更称此种现象为“逃避法典者”。⑨若定型化契约使用人能立于公平正义的立场，兼顾对方利益，则对任意性规范的排除适用并非不可。但事实上，其之所以排除法律的任意性规定，目的多在追求自己的利益，则其是否同时兼顾相对人的利益，颇有可疑。这使得相对方“在这种情形下根据任意性法律规定本应享有的权利，在很大程度上已受到了优先于这些规定适用的一般交易条款限制了，甚至已经被排除了”。⑩这使得人们不得不重新认识任意性规范的作用。对于任意性规范的原有功能无须一概否定，然而至少在对定型化契约条款的规制上应当强化任意性规范的作用。因而，以契约条款排除任意性规范的适用，若欲生效力，必须使该种排除有正当理由。此一正当理由应理解为对于双方当事人均为公平合理，或不得不利于定型化条款接受方。“从现代各国的立法实践上看，对于定式合同排除适用任意性规范的现象进行强行性规制是
合同法发展的基本方向，这些立法限制的主旨在于维护任意性规范的权威性和合理适用。”○11因此，“一方当事人以定型化约款排除法律的任意规定者，即不宜当然认为业经他方同意，而剥夺他方于事后请求法院审查该约款效力之机会”。○12这使得某些任意性规范成为“半强制性规范”。○13在保险合同中，保险人于排除
保险法上的任意性规范之时，多另以于己有利的条款予以代替。可见，契约自由原则为保险人以约定的方式排除任意性规范的适用创造了客观条件。保险人正是以约定的方式排除任意性规范的适用来侵犯投保人的利益，达到利己的目的，从而违反保险立法保护投保人利益的意旨。因而，审查该约款的效力以维护投保人的正当利益，为各国和地区保险立法上这一特别条款存在的必然理由。
四、
保险法上特别控制条款之规范功能分析：私法自治之导正与裁量权之正当化一般民法上的强行性规范，其功能主要在于为维持国家基本秩序或保护社会上的弱者，保险立法上的这一特别条款作为强行性规范亦具有同样的功能。但作为对保险合同的内容予以规制的手段，还有其特别的功能，即私法自治的导正功能与裁量权的正当化功能。
（一）私法自治之导正功能“私法自治之意义在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”○14从古典契约理论看，契约自由与契约正义有内在的统一性，契约自由即契约正义，但这种内在的统一性是通过主体地位的平等性和互换性而体现出来的。定型化契约的出现破坏了这种统一性，因而产生了立法规制的必要，但这种规制并非意味着完全否认私法自治。定型化契约是交易上的一种需要，其内容本身也是意思表示的一种，仍遵循私法自治下延伸出的契约自由原则。虽说定型化契约的发展最终背离了契约自由原则的本来意义，但其理论基础却是契约自由。因而，“具有特别债法性质而被泛称‘商法’的……保险，虽不能说完全不具政策内涵，但归类于自治规范确实较无可争议”。○15日本学者山本敬三认为，自治规范即任意性规范类型有二：一为明示的任意法规，即明确允许相反特约的情形，如规定“在无另外的意思表示时”、“当事人表示了相反的意思时不在此限”等字样；二为未明示为任意法规，但根据私法自治、契约自由的原则，只要没有应当是强行法规的理由存在，就应看做是任意法规。○16这一点在保险立法上亦有相当的表现。如各国和地区
保险法的条款中出现诸多“除当事人另有约定外”、“在无另外的意思表示时”等用语。此外，即使无此用语的条款，也并非不属任意性规范。各国和地区
保险法上的这一特别控制条款都表述为“……之规定不得变更。但有利于被保险人者，不在此限”等类似用语。这一“但书”意味着“……之规定”并非完全不可变更，而可以在一定的条件下予以变更，其规范的任意性十分明显。而此一“但有利于被保险人者，不在此限”的用语，无疑是该特别控制条款作为强行性规范“留给私法自治的一个气窗”。○17立法如此规定，是因为保险人出于扩大业务的考虑，可能愿意提出比法律规定更为优惠的条件以吸引投保人，此举并不损害投保人的利益，应予尊重，以凸显私法自治的精神。
