保险合同约款所偏离的法律规定，可能是一般合同法律规定、一般债法的规定或者是有关合同所属的特殊合同的法律规定，如保险
合同法的规定。这种偏离均应受到“法律的基本原则”或是“任意规定之立法意旨”的审查。至于何为“法律的基本原则”，判例及学说上有所分歧。德国法院在实务上将其区别为“具有基本正义内涵”的法律规定和“仅含方便目的内涵”的法律规定两者。定型化契约条款若排除前者的法律规定时，该约款即被推定为无效；如其排除的是后者的法律规定时，则不生约款推定为无效的问题。德国联邦最高法院也认为，它们与纯程序性的法律规范不同，是实质上具有公平正义内容的规范，其判断的标准“取决于整体的衡量标准是否通过改变该规则而产生明显的不利……如果所涉及的是特殊的具体类型的合同，那么人们在理解法律规范的‘基本思想’时也应考虑到这种合同类型的‘精神’”。⑤保险立法的精神在于通过保护处于弱势地位投保人的利益，以平衡合同双方当事人之利益。这一立法精神不但表现在强制性规范中，也通过诸多任意性规范表现出来。这意味着一旦保险人通过保单约款背离
保险法的任意性规范，从而作出不利于投保人的约定时，即与
保险法上任意性规范保护保险消费者利益的立法意旨相违背，这一问题便可通过设立一特别条款予以解决。即通过设立一特别条款对保险合同中的那些代替或补充任意性规范的约定是否合适进行审查，以保护投保人的合法利益。
（二）
保险法上特别控制条款的法理考察从私法原理而言，为尊重私法自治，当事人可自由决定是否采用任意性规范作为契约条款，国家与他人均不得干涉。而保险立法上的特别控制条款，却是利用任意性规范对保险合同的条款予以规制：保险合同中的条款不得违背
保险法上任意性规范的规定，除非更有利于投保人，否则不发生保险人所期望的法律效果。由此而产生的问题是：为何要对当事人违背任意性规范的行为予以规制？或说此一特别控制条款存在的法理依据何在？笔者认为，此种依据有二：
其一为体现任意性规范本身的公正价值。任意性规范虽为当事人意思的补充，但并非与价值评价无涉。事实上，在现代民法之“公平”这一基本精神的指导下，任意性规范是对双方当事人利益大致公平的照顾，体现为法律对其权利义务的一种原则性分配，这是合同中均衡与公平原则的必然要求。合同中的均衡与公平原则有两层意义：一是指狭义的等价有偿原则，即要求给付与对待给付至少必须具有相近的价值；二是指公平地分配与合同相关的负担和风险。“在这个意义上，合同中的均衡与公平原则广泛地支配着任意性的‘制定法’……如果说，这些规定不仅仅是立法者任意制定的原则，而是基于某些合理的考虑（毫无疑问，它们通常也的确如此），那么这些合理的考虑就是以合同中的均衡与公平的指导思想为依据的。”⑥因而我国有学者认为：“由于任意性规范不仅为妥当性的考虑而设，而且具有对正义要求的功能，对于任意性规范效力的排除要符合任意法本旨上所作的正义的要求，同时，应符合法律与公平始得为之。任意法的立法意旨不是使当事人恣意将立法者所指定的法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来的法律规定，代替原来法律规定的规范至少应与原来之法律一样对契约的公平正义加以维护，因此亦需要公平观念的严格审查。”⑦由此可见，所谓任意性规范，并非绝对“任意”，是否允许排除适用，仍有价值衡量的必要。保险立法上的该特别条款存在的法理即在于，当保险合同条款与被变更的任意性规范之保护投保人利益的基本思想不一致时，就意味着其给投保人造成了不适当的利益损害，因而应当是无效的。
