(3)公法乃至整个法学的自我创新能力不足。法律和西医一样都是舶来品都是随着西方的“坚船利炮”而来。而自清末维新变法改制以来,中国对法学的研究就是以译介和移植为主,又称西学东渐式研究。途经十年浩劫的中断和改革开放后的复兴,法学的研究又走回百年的老路。虽有本土资源之争论,[7]但总体趋势还是“崇洋媚外”。公法研究也着重于梳理和借鉴英美德法的公法理论和公法制度,所以任何一部公法类法律的出台都伴有大量的出国考察国外制度的活动,任何一个公法理论的提出都伴有大量外国译著的翻译。国内公法研究的前进基本上都依赖于国外实践的发展和国外理论的突破。
(4)马克思主义理论与实践的矛盾导致公法研究对实践问题解释的尴尬。公法研究面临的一个尴尬是现实中存在大量的实际问题与马克思主义理论相悖。以平等问题为例,“无产阶级抓住了资产阶级的话柄,平等应当不仅是表面的,不仅在国家的领域中实行,它还应当是实际的,还应当在社会的、经济的领域中实行。”“无产阶级平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求。”[8]而实际情况是,中国社会的不平等在加剧,平等成为社会最重要的诉求之一,选举法中的“四分之一”条款,户籍制度对农村和城市的“隔离”…… 发达国家的“从摇篮到坟墓”的社会保障制度,保障了社会底层人们的基本生活。而且这一系列的不平等现象的出现往往是以马克思主义为指导名义的政策作用的结果。公法在研究这些问题时候必然就陷入一种悖论的困境,深入研究就遭遇存在意识形态的束缚和理论与实践的矛盾,因而引用经典反复重复就成为了运用马克思主义指导公法研究的必然之策。
需要承认的是,公法研究中的消退并不表示“绝迹”。仍然有很多学者在秉承马克思主义对我国公法问题进行研究,这些研究运用马克思主义原理对很多原来马克思主义论断和对西方法治思想的趋之若骛现象进行了剖析,试图在一定程度上解决了一些主要思想例如法治、民主、宪政、人权等观念在我国社会主义发展过程中的“姓资姓社”问题。[9]
三、公法研究还需要马克思主义吗?
面对这种困境,我们需要回答两个问题:一是公法研究能否回避马克思主义?二是马克思主义是否对公法的发展丧失了指导意义?
对于公法研究是否能够回避马克思主义,问题的答案无疑是否定的。任何部门法的发展都不得与
宪法相抵触,都必须根据
宪法制定。而
宪法在序言中明确马克思主义为国家的指导思想,
宪法总则部分根据马克思主义国家观确立我国国体为人民民主专政,人民行使国家权力的机构是全国人民代表大会及地方各级人民代表大会。同时在
宪法的其他章节,马克思主义的社会主义理论和国家理论指导了国家的经济制度和国家机构的设置。而这些基本的制度是我们进行公法研究的前提。公法的研究如果绕开这些前提那么一切研究和对现实问题的解释就只是陷于空谈或者是做一做思维训练了。