|
（二）医方摘取、植入行为是具有阻却违法性的行为
1.医方行为存在形式上的违法性
器官移植中，医方行为包括摘取行为和植入行为。无论是否医疗行为，在形式上，都存在医方对供给人或受体一方的民事权利的直接侵害，具有权利侵害的违法性。在器官移植过程中，医方表面上所侵袭的民事权利有：（1）活人的生命、身体、健康权。医方摘取行为可能招致活人生命丧失、健康受损、身体完整遭破坏的损害后果，这似乎是对活人的生命、身体、健康权的加害行为。（2）遗体权利人的所有权。在死体器官摘取场合，医方行为涉及遗体的占有和处分，破坏了遗体的完整性，具有侵害遗体权利人所有权的表象。（3）供给人、接受人一方的隐私权。器官移植中涉及的隐私权一般是供体及受体对与器官移植相关的医疗信息隐私所享有的不为人知的权利。其侵害形式表现为：术前检查阶段，医方能获得供体及受体相关的病史（包括死体的死因）、家族病史、身体素质状况报告等医疗信息；术后，医方通过制作并保存器官移植文件，而获得供体器官摘取信息及受体器官植入信息。在上述情况下，医方行为具有形式上的违法性，即符合侵权构成的表面特征：一是医方实施了损害上述权利的行为；二是医方行为是明知而为，属故意行为；三是发生了上述权利受损害的后果；最后，医方行为与损害后果间有直接因果关系。
2.医方行为是一种具有阻却违法性的行为
既然医方的器官摘取和植入行为都对供给人和受体及相关权利人的一定权利构成侵害，在形式上具有违法性，那为什么法律能够容忍而不予追究？根本原因就在于，医方行为因受害人的同意而阻却违法。
传统民法一般认为，权利侵害以违法为原则，但在存在阻却违法事由时，例外的不为违法。阻却违法的事由包括权利的正当行使、被害人的承诺、无因管理、自卫行为（正当防卫、紧急避难、自助行为）。 [24]
一般认为，医方行为基于受害人的承诺而阻却违法，但各国法律对受害人承诺的效力大小规定并不一致。德国、前苏联、瑞士、奥地利认可受害人承诺（同意）成为他人实施的非法行为的正当理由，从而阻却违法。法国、比利时则只认定其为受害人的过错，适用过失相抵，而不能完全阻却行为的违法性。 [25]在我国法制下，受害人的同意效力与前述两种做法均有所不同。只有受害人同意并不能完全阻却违法，如同意杀人场合加害人仍将承担故意杀人的刑事责任及侵权的民事责任。但受害人同意在一定条件下可阻却违法，成为侵权责任的抗辩事由，如医疗行为、体育竞赛中的受害人承诺等均可免除加害人的法律责任。正如我国学者所归纳的，受害人同意能阻却违法，只要其同意的行为具有合理性，即：行为为法律和道德允许；行为对社会和本人有益；行为实施遵循一定的理性规则。 [26]申言之，我国法制下，受害人同意在符合利益权衡及不违背社会公序良俗的前提下，在一定的领域内可成为阻却违法的正当事由。
器官移植过程中，也存在受害人同意，且该同意依公序良俗和利益衡量原则具有社会合理性，应能成为医方行为的违法性阻却事由。具体而言：首先，受害人的事前充分知情同意（fullinformedconsent）。
医方摘取或植入行为的实施，必须事先取得受害人的知情同意。活人摘取时，活人对器官捐赠、摘取相关的手术及危险，以及对接受人的机会（recipient’schance）等情况有充分的知情权，并做出明确的意思表示；遗体器官摘取，也必须基于遗体权利人的知情同意才能实施；器官植入时患者（接受人）也享有对是否接受医方的植入手术的知情同意权。其次，受害人所同意的医方行为具有社会合理性。器官移植中一个重要的界限应是，活人不得同意捐赠、摘取危及其生命的器官，因为此时活人确定的生命利益高于患者（受体）可能的生命利益，若为后者而损害前者显然欠缺合理性。其他捐赠、摘取行为因受害利益小于患者可能利益，植入因能带给受体延续生命、恢复健康、减轻苦痛的机会，即患者本人能因此享有利益，而具有社会合理性。第三，医方实施的行为不得超出受害人同意的范围。比如，对医疗隐私权来说，医方只能在基于合理目的的合理范围内使用，即必须定为了更为准确地做出诊断及治疗上的专业判断，是为了提高器官移植的成功率，最终目的是为了供体和受体的生命健康利益。第四，医方移植行为必须遵循一定的理性规则，并不得违背社会公序良俗。器官移植中，无论是术前检查及死亡判定，还是摘取及植入器官手术本身，以及术后护理及追踪调查，医方都要遵循一定的医学标准。同时，器官移植的行为方式不得违背社会公序良俗，不得违反受害人的宗教信仰。
可见，具有上述受害人同意的医方摘取、植入器官行为是具有阻却违法性的正当行为。
|
