(2)消极要件
第一,违法行政行为不得被撤销的不得转换为其他行政行为(信赖利益保护);
第二,转换后不得与原行政行为的目的相抵触(客观判断);
第三,转换后的法律效果不得对当事人更为不利;
第四,羁束行政行为不得转换成裁量行政行为,以避免剥夺原行为机关的裁量权。29
转换与情况判决、重作行政行为之关系。转换与情况判决都使违法行政行为的效力得以维持,但二者有明显不同:转换与其他治愈方式一样,是实体法上的制度,而情况判决是诉讼法上的特别制度;违法行政行为不得被撤销的不能转换,但情况判决适用的行政行为均不能被撤销;转换消除了行政行为的违法性,而情况判决仅是维持了违法行政行为的效力,并未治愈其违法性。二者不可混用。
转换与重作行政行为能达到相同目的,但重作行政行为有一个撤销原行政行为之必经程序,而转换则无需撤销原行政行为。从程序经济角度考量,转换较撤销重作更值提倡。另外,因被撤销行政行为溯及作出时无效,而重作行为无溯及力,所以撤销并重作行政行为会产生行政行为效力的中断,有些案件不适宜撤销重作,只能适用转换。如我国公民通过弄虚作假从护照签发机关骗取护照后,已持照出国。按
护照法规定,该护照应为无效。但如撤销或宣布无效,则该公民将无法受中国保护,有违我国国家利益。这时就不能撤销重作,而只能适用转换。如长江船舶设计院诉湖北省公安厅案。30
转换之救济。当事人对转换行为不服如何救济,涉及转换行为之法律性质问题。认为转换性质为行政行为的(行政行为说),对转换不服,可径直针对转换行为提起行政救济,与原行政行为无关;认为转换的性质乃单纯之认知表示的(单纯公法上意思表示说),对转换行为不服,只能对原行政行为提起确认之诉以资救济。31笔者认为,治愈乃是针对行政行为的违法性而采取一定治疗手段,使行政行为违法性消除的制度。其旨在维持原行政行为之目的及效力。转换作为违法性治愈之一种方式,亦为消除原行政行为之瑕疵,使原行政行为之目的及效力得以维持,而不求创设一新行政行为。因此,转换的性质宜采单纯公法上意思表示说,对转换行为不服,应仍针对原行政行为提起救济。
四、治愈理论的现实运用及我国相关法制改革
了解和掌握行政行为违法性的治愈理论,有助于解决行政执法和司法裁判中的现实问题,并能促进行政法制的健全和完善。
(一) 个案解析
通过前文分析可以看出,运用违法性治愈理论,本文开头讲到的两个案例将迎刃而解。
1、养路费征收违法性的解决之道
首先,出于公共利益需要,公路养护资金需要持续筹集,无论是通过养路费形式还是燃油附加税形式;其次,因征收燃油附加税的实施办法迟迟未出台,通过征税筹集养护资金难以实施。因此,暂时通过养路费形式筹集养护资金,符合行政的经济性和效率性需求,具有公益的正当性。故,违法的征收行为不应撤销。32但由于违法征收涉及的面广量大,如任其违法状态存续,将有损法律权威和政府形象,亦不利于行政管理秩序的稳定。因此,有必要通过一定方式治愈征收行为的违法性,使其转变成合法征收行为。
可行的做法是:立法机关通过追认——法律追溯治愈违法征收行为。具言之,由全国人大常委会通过决议,重新规定“费改税”的过渡期限,在燃油附加税征收办法施行前,仍实行现行的公路养路费征收办法。同时,明确规定该决议溯及到1999年10月31日(这是《
公路法》取消养路费的日期)。由于公路养护资金的筹集具有公益性,且行政管理应具连续性,因此,1999年10月31日以后的养路费征收行为尽管违反《
公路法》,但却符合公共利益。“费改税”没有实施与《
公路法》的操之过急或失之笼统不无关系。33因此,全国人大常委会有权亦有义务通过上述决议,弥补立法缺陷,包括有权规定溯及既往,以解决养路费征收行为的违法性。这样的决议目的正当、合法,符合公共利益。该决议的追溯将治愈养路费征收行为的违法性。