行政法上治愈制度是作为依法行政原则的例外制度而存在的。它是行政法由传统的形式法治转向现代实质法治的重要体现。笔者赞同这样的观点,“在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里,要求行政机关有较高的服务效率,就更应坚持实质行政法治,相对人对此应该予以合作。但现在,我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。”19因此,在我国大力倡导并积极构建行政法治愈制度具有重要的现实意义。既能促进我国行政法理论的精细化,推动我国行政法制的完善,又能为行政执法和司法裁判提供指导和帮助。
(一)追认
追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为及其他违法行为所作的事后确认。包括两种情况:一是行政主体追认,即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认;二是法律追溯(这里指广义的法律),即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。
行政主体的追认。明确规定追认制度的国家和地区有葡萄牙和我国澳门特区。《葡萄牙行政程序法》(1991年)第137条第3款规定:“如属无权限的情况,则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”我国澳门地区行政程序法亦有相同规定。
有观点认为,“德国、台湾地区对此(追认制度)都有规定。如德国基于行政经济的考虑,规定行政处分只是具有程序方式瑕疵和违反有关土地管辖的规定,如果有权机关仍需作出与原处分相同的处分时,原处分不撤销。台湾地区也规定,行政处分违反土地管辖的规定。除违反专属管辖无效外,有管辖权的机关如果仍然需要就该事件作出相同的处分时,原处分不撤销。”20事实上,德国和台湾地区的上述规定,并不是追认制度。德国只是规定了程序瑕疵(包括违反土地管辖)不能(通过补正)治愈时,对有关撤销权的限制,是从程序瑕疵不能被补正的后果——是否撤销角度考量的,而不是从消除违法状态的角度考虑的。事实上,这样的规定只是在特定条件下,排除了公民要求撤销程序违法行政行为的请求权,并没有治愈行政行为的违法性,因此,该规定不是追认制度。同样,台湾行政程序法的上述规定亦与追认无关。
立法主体的追认——法律追溯。除行政主体追认外,法律追溯亦可看作是追认方式,是一种特殊的治愈方式。21立法主体可以规定何种行为是合法行为,亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往,因此,立法主体可通过制定新法律,使依据违法的旧法律作出的某类行政行为,因新法的追溯而变为合法。当然,这种溯及既往必须是合法的。如规定追溯的法律必须是有权主体通过的,追溯的目的正当、合法,符合公共利益等。如依据违法的规章作出的收费决定构成违法,但如果违法收费规章被合法的规章所取代,该合法的规章明确规定溯及既往,那么,原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据,应视为合法。应当说,这种追溯表面上是对违法行政行为的治愈,实质上是对违法的法律规范的治理。
追认之救济。追认行为本身并非行政行为,而是公法上意思表示,是对原行政行为的单纯之说明,故对追认行为不服,应视为对原行政行为不服,只能针对原行为救济。但计算复议或起诉期限时,应以追认行为为准。
(二)补正
补正,在葡萄牙和澳门地区也叫纠正,指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救,从而使违法的行政行为因补足要件,成为合法的行政行为,继续维持其效力。22补正与追认之区别在于,追认限于行政主体无权限之违法情形,补正不适用无权限情形,其适用情形多是特定的程序违法。
依据补正主体的不同,可将补正分为两种:一是积极补正或人为补正,即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正;二是消极补正或自然补正,即客观条件的变化使行为违法性自然消除。
积极补正又可分为行政主体补正和行政相对人补正。多数补正是由行政主体实施的,如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。23某些情况下,违法行政行为也可由行政相对人补正。由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时,可由行政相对人自行补正。但应符合如下条件:不能侵害第三人利益或公共利益,或者侵害的利益与获得的利益,经过权衡,后者更值得保护。这包括两种情况,一是相对人原因导致的程序瑕疵,二是相对人原因导致的实体瑕疵。前者如依申请行政行为,当事人已于事后提出申请的。后者如中山大学撤销陈某学位案。24陈某将大专肄业证书变造为大专毕业证书,获得同等学力报考中山大学研究生资格,后被录取,并顺利毕业,获得研究生毕业证书和硕士学位证书。毕业多年后被中山大学以报考资格造假为由,宣布研究生毕业证无效并撤销硕士学位。该案中,陈某获得研究生毕业证书时,其学力已超过本科水平,当初考研时欠缺的实体要件——具有本科同等学力,已经治愈。
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