1.正如Susan M.Olson教授和Albert W.Dzur教授所指出的,恢复性司法“通过最小化政府在刑事司法中的作用,使受害人成为主要当事人,而使刑事司法改变得更像民法,模糊了
刑法与民法的区别”。[24]
刑法是社会保护制度中的最后一道防线,而刑罚是一种“必要的恶”。[25]尽管刑罚是国家防卫和社会防卫必不可少的手段,但它毕竟是一种恶,因此,从中国古代的周王朝开始,就确定了“出礼则入刑”[26]的理念。现代刑法学从犯罪圈划定与人权保障的关系的角度也充分论证了
刑法必须具有谦抑精神,否则就有可能成为“洪水猛兽”。正因为如此,违法行为的后果按照从轻到重的顺序,依次为民事责任、行政责任、刑事责任,并且每一种责任之间都有相对确定的界线,尤其以刑事责任的界线最为明确,确认程序最为严格。
在传统
刑法理论中,民事违法与犯罪被严格地加以区分:民法主要关心的是个人之间的权利和义务,而
刑法则确定个人对社会的义务。犯罪之所以是犯罪,是因为它是一种直接并在严重程度上威胁着社会的安全和福利的不法行为。[27]恢复性司法认为犯罪侵犯的是主要是受害人的利益,将受害人作为犯罪处理中的主要当事人,表面上有利于最大限度地维护受害人的利益,有利于抚平受害人所受的伤害,有利于避免报应性司法的缺点,但实质上,恢复性司法观是将犯罪准用民事侵权处理,将刑事责任和民事责任相混淆。这种混淆的后果必将使“罪刑法定原则”、“罪责刑相适应原则”等为世界各国普遍确认的刑事法治原则被破坏,造成刑事司法领域“有法不依”,更进一步的后果就是社会正义在刑事司法领域的丧失。正如邵军教授所指出的,在针对妇女的家庭暴力犯罪中,恢复性司法程序把男子对其妻子的暴力行为合法化,而将家庭暴力犯罪视为“私人”的事情。[28]
2.恢复性司法观念认为犯罪的主要矛盾双方是犯罪人和受害人,因此“恢复性司法在进行恢复、调停、追究责任和预防的过程中,充分重视主要利害关系方,特别是主要被害人以及犯罪人。”[29]刘仁文教授也指出:“恢复性司法认为犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为,因此,对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。”[30]这一理论的后果就是在恢复性司法程序中,受害人的态度决定着犯罪人承担什么样的责任以及责任轻重。
马克思曾经论述道:“公众惩罚……是国家的权力,但这种权力国家不能转让给私人,正如同一个人不能把自己的良心让给别人一样……任何中间权利的介入都不能把犯人对国家的关系变成对私人的关系,即便假定国家会放弃自己的权利……那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为,而且是一种罪行。”[31]但是,恢复性司法让受害人决定犯罪人刑事责任的有无和责任的轻重,事实上就是将处理犯罪的权力由国家下放给私人,而“国家在恢复性司法中的角色是:调查事实,促进司法过程、保障安全。”[32]这种对国家角色的定位显然与政治国家的职能和责任相违背。