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论恢复性司法的两大理论缺陷

  在恢复性司法观念中,犯罪本质上是“社区中的个人侵害社区中的个人的行为”。[20]恢复性司法理念认为:犯罪固然侵害了国家和社会的利益,但在绝大多数场合,犯罪都是从犯罪人和被害人之间的对立和纠纷中产生的,直接侵犯的是被害人利益,而这种利益是相对独立于国家和社会利益的。同时,由于社会利益本身的抽象性以及社会分工的影响,所谓社会利益已经逐渐分解为团体利益。因此,有一些犯罪已经很难引起全社会的反响,犯罪常常伤害的是某个群体所共同珍视的价值和秩序,犯罪行为不仅仅是对社会整体和政府权威的挑衅,更是对被害人和社区的侵害。恢复性司法扩展了刑事案件利害关系人的范围,从单纯的政府与加害者之间的关系扩展到被害人和社区成员,强调社会对犯罪的系统反应,即对犯罪的反应不仅仅是国家的权力和责任,被害人和社区也有权力和责任。正如美国东门诺大学的塞尔(HowardZehr)和中密歇根大学的米克(HarryMika)所指出的,在恢复性司法理念中,犯罪被认为基本上是对他人和人际关系的伤害;犯罪引发的冲突的主要利害关系方为被害人、犯罪人和遭受影响的社区。[21]
  笔者认为,尽管大多数的犯罪都有直接受害人,表面上看来都只是对受害人的侵害,特别是在侵害公民人身权利与民主权利的犯罪中,但是,从人类对犯罪的认识过程以及犯罪本身的特殊性质来看,犯罪本质上不是,也不应当是犯罪人与受害人之间的矛盾,而应当是犯罪人与国家的矛盾,主要的是对公共秩序的侵害。以抢劫犯罪为例,表面上看来,犯罪人虽然只是基于获得财产的目的而以非法的手段侵害了特定人的利益,然而,深层分析却未必如此。财产秩序本身是由法律确定的,如果受害人享有其财产没有法律的依据,那么,在抢劫犯罪中遭受财产损失的就不是受害人。另一角度,如果没有法律制度,社会只不过是一个丛林,强者当然的可以为弱者立法,公民也就无所谓人身权利,抢劫犯罪也就不会侵害受害人的人身权利,而只是伤害了受害人的身体。这就像动物世界中军舰鸟对捕食归来的鱼鹰实施“拦路抢劫”一样。因此,笔者认为,法律制度是界分权利的基础,任何对权利的侵害,最终而且实质上都是对法律制度的侵害,是对由法律制度保护的公共秩序的侵害。诚如韩忠谟先生所言:“犯罪在本质上乃侵害社会秩序之行为。此所谓秩序,指法的秩序而言,非只为物质的,且系伦理的、规范的。故遇有侵害乃发生可罚的评价。”[22]恢复性司法提高受害人在犯罪引发的矛盾中的地位有利于改变传统刑法理念中受害人被遗忘的尴尬局面,但是,恢复性司法认为犯罪主要的是对受害人利益的侵害,则完全的与传统刑法理念相对立。这种观点矫枉过正,是不明智的。
  笔者以为,恢复性司法认为犯罪本质上是“社区中的个人侵害社区中的个人的行为”[23]的观点,不仅是对传统刑法理论的一次颠覆,而且也引发了一系列法律理论上的问题。


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