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论恢复性司法的两大理论缺陷

  从以上论述中可以看出,恢复性司法的基本理念与传统刑法学和刑事诉讼法学的理念有着显著的差别。虽然恢复性司法和传统刑事法制的目的都旨在预防和减少犯罪,但前者着眼于修复被破坏的社会和谐,促使犯罪人真诚悔罪、回归社会,后者则着眼于以严格的刑事诉讼程序确定犯罪人的刑事责任并严格执行刑罚,使犯罪人感到痛苦并放弃再犯罪的意图,同时威慑潜在的犯罪人。因此,有学者将恢复性司法的基本理念恰当的总结为:“犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯,而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。”[13]
  二、恢复性司法的两大理论缺陷
  如果单纯从研究恢复性司法的理论学者所揭示的恢复性司法运作过程来看,恢复性司法的确是妙不可言的一项制度。这项制度的运用最大限度的限制国家组织参与对犯罪的处理,避免了需耗费大量人力和物力的调查取证,也无须监狱来强迫犯罪人接受改造,因此,它能以极低的成本使犯罪人的恶性消迹于无形,使犯罪人弃恶从善,成为一个道德高尚的人。但是,笔者认为,这项“美妙的”制度的根基本身就是存在严重问题的,需要理性的对待。这就像18世纪的启蒙思想家提出的社会契约论一样,尽管结论是美妙的,而且未必错误,但理论前提却是虚假的。
  如前文所述,恢复性司法的基本理念是多方面的。本文仅限于从恢复性司法理念最核心的两个方面(恢复性司法的犯罪本质论和刑事责任论)阐述恢复性司法的理论基础中存在的问题。
  (一)恢复性司法的犯罪本质论反思
  犯罪的本质是刑法学的根本性问题。自从刑事法律科学诞生以来,犯罪的本质一直是“个门各派”争论的重要话题。正如有学者指出的:“然而科以刑责,何以能实现正义,亦即刑事责任之理论根据如何,是乃刑法思想之根本问题,每因时代不同而异其见解。”[14]
  刑事古典学派把犯罪行为归结为个人意志自由选择的结果,认为犯罪是对既存的统治秩序的挑战与侵犯,是对政府权威的挑衅,是发生在个人与整个国家之间的特殊的冲突。犯罪人的罪错行为生成了其行为的应受惩罚性和国家的专属刑罚权。贝卡利亚指出:“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。”[15]“有些犯罪直接的毁伤社会或社会的代表;有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯个人的安全;还有一些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。”[16]马克思从阶级学说的角度进一步指出犯罪乃是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[17]我国刑法学界的通说认为,犯罪的本质上是一种在行为人主客观统一的基础上的严重危害社会的行为。[18]因此,在传统的刑法理论中,无论是西方大陆法学倡导的法益侵害论,还是社会主义国家奉行的以社会危害性为中心的“孤立的个人反对统治阶级关系”的观点,犯罪在本质上都不被认为是私人之间的冲突与纠纷,而是侵害社会的行为。[19]


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