论恢复性司法的两大理论缺陷
祝圣武
【摘要】恢复性司法认为犯罪主要是对被害人的损害。因此，恢复性司法过程授权被害人有效地参与确定犯罪人义务的活动，而犯罪人的主要义务是对被害人应当承担的义务。笔者从犯罪本质和刑事责任两个角度对恢复性司法的基础理论进行了深刻的反思。笔者认为恢复性司法的犯罪本质论和刑事责任论是没有根据的，且导致了一系列理论上矛盾。恢复性司法作为一场世界性刑事政策运动，具有片面的真理性，可以借鉴，但不可以照搬。(Restorative justice believes that crimes mainly destroy the victims’ interests. Therefore, the process of restorative justice authorizes victims to effectively participate the activities of determining the obligations of the criminal,and the primary obligation of crime is the obligation to the victim. The writer researches the basic theories of restorative justice. The writer believed that the basic theories of restorative justice is wrong and Paradoxical. As a global criminal policy campaign,restorative justice is partially true,and we can refer it.)
【关键词】恢复性司法；犯罪；刑罚(Restorative justice；Crime；Punishment)
【全文】
前言
恢复性司法诞生于上世纪七十年代，历经30多年的发展，“已成为当下西方刑事法学界研究的‘显学’。”[1]著名的恢复性司法研究专家丹尼尔.W.凡奈思教授指出：“它（恢复性司法，笔者注）在一些国家中的推行昭示了这样一种趋势：在刑事司法中，把关注的重心逐渐转移到被害人及社会因犯罪行为所带来的损害上，而较少关注对违法犯罪的具体分析。”[2]恢复性司法获得了如此巨大的成功，然而很少有研究者认真地、系统的思考它的理论基础是否经得起推敲。这不禁让笔者想起了资产阶级革命时期“社会契约论” 的流行以及十九世纪前期黑格尔哲学的流行。这两大理论都远非完美无缺，然而，在流行的当时，却无人愿意独立思考它们的缺陷，一时间“众神昏愦”。
笔者以为，恢复性司法尽管可以一定程度上修正当前报应性刑事司法的缺陷，但这种修正本身暗含着付出更大的制度性代价的风险。恢复性司法对传统刑事法治忽视被害人的理念是一个完全的突破，“但这种突破将传统的理念无情地撇开则是不明智的。”[3]因此，对恢复性司法的理论基础进行深刻的反思就成为急迫的需要。传统刑事法治理念是存在缺陷，但也不应当乱下“药”。
本文试图在介绍恢复性司法基本理念的基础上，理性的分析恢复性司法的理论基础并进行冷静的批判，以期对意图照搬恢复性司法以解中国刑事法治之困的做法表达自己的忧虑之情，并希望这一点浅薄的见解能起到抛砖引玉的作用。
一、恢复性司法及其基本理念
一般的观点认为，恢复性司法起源于北美印第安人部落中以圆桌审判模式为特色的社区司法。[4]自从上世纪七十年代恢复性司法诞生以来，恢复性司法作为一种刑事法治的新理念，在欧美大陆迅速传播开来，影响巨大，已成为当下西方刑事法学界研究的“显学”，被认为是代表了各国立法改革的内容和未来司法的发展方向。[5]那么，什么是恢复性司法？它有哪些理论支撑？
