4、市场法学观(市场法史观)——在全球经济一体化以及中国开放政策与建设社会主义市场经济的大前提之下,“中华法系”的论述忽然面对全新的语境挑战。有关作为现代化市场经济必需的市场和商业法律体制基础,到底是否需要从西方完全移植到中国社会?它和中国法律传统有什么无可避免的冲突?是否有兼容之处?是否有互相增益的余地?西方的市场及商业法律体系目前面对什么困难?“中华法系”对解决这些困难可以有什么启示?“中华法系”和当代中国以前苏联法系及大陆法系为基石的法律系统,有什么关系?抑或早已在21世纪初寿终正寝,只余放在博物馆供游人叹为观止的价值?
5、民族世界观(全球与本土观)——最后是民族主义与全球化的互动与张力。民族主义在全球化已经相当根深蒂固的今天,仍然是一股相当强大的意识力量。今日的全球化不同往昔之处,是它使相异文化的交往,从以往少数人的专业、专利与兴趣圈子脱茧而出,变成社会上大多数人生活的一部分。以西方或美国文化以及市场化为基调的全球化本身,隐含着一体化、普遍化的动能,对各地本土文化必然产生很大的冲击。这些问题近年在学术界争论非常激烈,各地本土文化对此亦有各色各样的回应。民族主义在这个语境内,自然亦有新的动力。一方面是在世界事务上日益重要的一个国家的民族主义取向问题,一方面是全球市场经济发展下的民族主义取向问题。两者都带来新的挑战、机遇和张力。今天讨论“中华法系”,也可能难以避免涉及民族主义与全球化的各种张力。在“中华法系”议题内,民法、商法、产权、合约等因素,正与全球化、市场化、本土化等问题息息相关,不管讨论结果如何,都会对这些现实课题带来重要的思考资源。
【注释】①参见梁治平:《法辨》,贵州人民出版社1992 年版,第1~19页。 ②如杨鸿烈强调“中国法系”对东亚诸国传统法律的主导性影响。见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999 年版。 ③李钟声:《中华法系》,天津教育出版社第1989 年版。居正:《为什么要重建中国法系?》,载罗福惠、萧怡编:《居正文集》(第2卷) ,华中师范大学出版社第1989 年版。 ④参见曾宪义、郑定:《中国法律制度史研究通鉴》,天津教育出版社1989 年版,第76~84 页。 ⑤参见中国大百科全书《法学》编辑委员会:《中国大百科全书———法学》,中国大百科全书出版社1984 年版,第764~765页。 ⑥ 梁治平:《法律史的视界:方法、旨趣与范式》,载《在边缘处思考》,法律出版社2003 年版。 ⑦参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社第1997 年版,第303~335 页。 ⑧杨一凡:《中华法系研究中的一个重大误区———“诸法合体、民刑不分”说质疑》, 《中国社会科学》2002 年第6 期。 ⑨徐忠明:《中华法系研究的再思》,中国民商法律网,2006。 ⑩张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社第1998 年版。 Hugh T. Scogin : Civil“Law”in Traditional China : History and Theory , in Bernhardt and Huang eds. : Civil Law in Qing and Republican China , Stanford University Press , 1994 , pp. 13 - 41. Madeleine Zelin , A Critique of Rights of Property in Prewar China , in Zelin , Ocko and Cardella eds. : Contract and Property in Early Modern China , Stanford University Press , 2004 , pp. 17 - 36. Jonathan Ocko , The Missing Metaphor : Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China , in Zelin , Ocko and Cardella eds. : Contract and Property in Early Modern China , Stanford University Press , 2004 , pp. 178 - 205. 邱彭生:《也是“商法”问题:试论十七世纪中国的法律批判与法律推理》, 《法制史研究》2005 年第8期。 Douglas C. North : Institutions , Institutional Change , and Economic Performance , Cambridge University Press ,1991 ; Economic Performance Through Time , American Economic Review , 1994 , vol . 84 , n. 3 , pp. 359 - 368 ; Understanding the Process of Economic Change,Princeton : Princeton University Press ,2005。有关诺斯理论的历史性,参考Ron Harris , The Encounters of Economic History and Legal History , Law and History Review ,2003 ,vol . 21 , n. 2 , pp. 297 - 345. 近年对韦伯作出最透彻的剖析及有力批判的,见林瑞:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,三民书局有限公司2003 年版。
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