四、“中华法系”的当代语境岩层考古学
由以上的三个例子,可以说明新的实证历史知识和理论批判,可以不断拓宽“中华法系”在民法方面的丰富内涵。同时,也反映出今天讨论中国法制史,学术语境确实发生了相当大的变迁。对于今天讨论“中华法系”时比较特殊的深层语境结构,也不妨挪借后现代术语的“考古学”作若干粗浅的非后现代思维岩层发掘。总结以上三个例子的启示,今天讨论“中华法系”,似乎至少受到以下几种当代的思潮或意识所左右。由于每一项都复杂得可以独立成文或成书,现在碍于空间所限,每项仅以提问的方式来引发讨论。
1、系统类型观(或文化系统观)——由19世纪以来的比较文化学(含马克思等)、比较法学(含梅因等)、比较社会学(含韦伯等)以至战后长期在西方学术界占主导地位的宏观社会科学理论(含伯森斯Parsons、埃森斯坦Eisenstadt等),都多少预设了文化(或文明)的系统性质。[16]这意味着不断的辨别分析,努力找出“中华法系”之所以与它不同之处及其内在系统结构及统一性。对21世纪的我们来说,这样做当然不可能是为了要说明西方法系的优越与先进。那么到底这种判别行为的目的是什么?希望说明一种和今天毫无关系的历史现象,以示中国历史上四大发明以外的另一历史贡献?还是希望发掘某些今天政策的历史根源?另一方面,在认识论上,这种以辨别为主的系统观方法论,也受到混沌理论等挑战而不能垄断学术上的真知灼见。我们要了解作为一个系统的“中华法系”,也不免要开始反思我们所谓系统是什么意思。
2、文化差异观(或多元文化观)——西方学术界经过数十年来各种后现代理论的冲击洗礼,对文化已有很复杂的看法以及纷纭的范式。文化的差异和高下评价,越来越难在理论上建立确定的关系。这点在法律上没有分别。现实上法文化的差异或多元文化的价值取向,与普世性法律原则的理念,彼此如何平衡?多元文化观与文化相对主义的内在联系,在法律层面将会出现更严重的挑战。在探讨“中华法系”时,在普世性法文化观与多元法文化观的张力之间,可以作出什么调整?提供什么启示?
3、规范法学观(进步法史观)——西方法学概念已经融入今天中文的法律话语而不可能释出,我们亦无法完全避免使用今天的法律概念来理解古代的法律理念及实践,即使有人办得到,那种古话语建构的知识,也很难让今天的中国人明白,更不用说希望这种有关“中华法系”的知识,可以广为世人所认识及欣赏。但当我们运用这些西方概念的时候,的确是处处陷阱,很容易便跟着人家的政策议题上路而不自觉。更困难的是:如何建构合情、合理、合法的法律规范来重新审视“中华法系”的历史意义?而这些情、理、法又都必须既符合今天的国情和世界之情,同时不能歪曲了历史的真相。
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