针对这种古典合约意愿论,西方20世纪亦出现不少批判性的对立理论,重新肯定若干被认为落伍的因素,也应纳入合约法之内,这包括参与人的地位、官方确认的合约要素、以可靠性作为可执性的基准、缔约过程、参与人的彼此关系、商业习惯等,均可构成合约的要素之一。根据我们今天对历史的认知,在中国传统商业关系上,这些要素无疑都是存在的。故此中国法律传统是否有合约法的定义问题,在西方法学领域已经不必争议。我们一旦承认了中国的传统合约行为也是一种合约法,则实证的历史研究,可以不断展现出它的多元面貌和丰富内涵。他文章提供的中国合约法历史概述,特别举示商品经济蓬勃的宋代的合约法。承继着魏晋隋唐以来日渐有效的官印红契,宋朝政府建立了各样牙人制度以促进民间交易,制订了审理合约纠纷的法规,印行了空行官式合约以便民间缔约者填写和遵循,同时藉以规范合约行为。换句话说,宋格文论述了宋室是通过具体合约形式的实务和执行来阐明国家合约法的,而非诉诸立法与公告的抽象理论。
(二)中国法制史研究的产权与合约概念
其次是曾小萍女士(Zelin)及欧中坦先生(Ocko)近年在研究四川地方档案的基础上,对产权与合约的一些看法。曾小萍批判传统论述对中国民法史的看法,认为有几个论点例如没有产权、民法或商法等,都值得商榷。她从分析传统法典入手,发现国家在立法上,已经从市易行为、公平价格、垄断、债务、利息等条文方面,规范民间产权。民间的私人债务、合约纠纷、土地纷争,则多由县级官员审理。她亦注意到合约实践上,书面立约行为相当普遍。合约无疑成为确立产权的主要工具。国家在执行合约上,一般亦扮演着主要角色。当然,在动乱不安的时代,非官方的合约约束,可能变得更重要。根据她的档案资料所见,传统看法认为百姓怕见官而转靠宗族行会等民间组织来调停或调处私人纠纷,也不尽符事实,她发现虽然土地纠纷多先由民间调停,涉及商务的纷争,却往往直接告官求理。一方面民间相当好讼,另一方面官府审裁一般也不致不顾法律而只按道德人情胡乱判案。[12]
欧中坦先生则对近年来部分学者在研究中国法律史时,可能滥用了西方的法律术语如交易成本、产权及合约等问题表示了其强烈的关注。他提醒我们,这些概念在美国法学界,有时会含有倡议“小政府、少干预的自由市场政策”或“大政府、多干预的规范市场政策”的潜台词的,即由“经济发展必须降低交易成本,而产权明晰则会导致交易成本下降”的基本信念,可以推论到国家的产权政策应该走那一条道路的问题。他的看法是在中国法制史研究领域内,我们应该留意这些潜台词,并避免受到影响。例如,西方产权概念也有两派意见:一派认为产权的重点在绝对占有及支配权(exclusivedominion);另一派才是现在最流行的权利束观点(abundleofrights)。虽然他同意权利束概念对阐明中国传统的产权现象如“一田两主”等甚有帮助,但我们仍可注意传统社会对物权的全面支配意识。而使用权利束定义时,也不能不留意背后的“大政府”议题。
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