法搜网--中国法律信息搜索网
现代法学诠释中的“中华法系”——以产权与合约为中心

  在这新一轮的讨论之中,“中华法系”诠释上的定位,同样面对两种矛盾的取向。一方面是一套当代中国法学理念结构,它糅合以西方法学为主的市场经济自由主义法理模式与建国以来从苏联引进的社会主义法制观念和制度,两者皆对中国法律传统持负面批判的理论取向;但另一方面,在全球化及市场化冲击之下,中国法律文化本土性与身份的危机意识,也随着中国的兴起和反全球一体化本土主义的传播,对探索“中华法系”的学术议题产生一定的影响。故此“中华法系”的讨论,并不单是一个历史诠释的问题,它也可以引申到中国法律传统文化的现代意义问题。
  本文无意概括地论述百年来的中国法制史学及有关的工作,因为梁治平已经提供了最精辟的综论。⑥本文只从“中华法系”在中国近代时期及现代中国改革开放前期的生成背景所蕴含的思维岩层着眼,点出“中华法系”定义背后的正反张力。这种张力,在涉及商业、市场等民事法方面,尤为尖锐。若“中华法系”的定义,本身就包含了只重刑法而轻视民事和抹杀商事法的精神,则中国法律传统在21世纪以来的当代中国社会,可能只有古玩式的观赏价值而已。但这种论述本身,也可能摆脱不了当代各种思维岩层的局囿而不能代表万古常青的真知灼见。
  二、从民法看“中华法系”的再定义
  上世纪90年代以来,对“中华法系”的讨论无疑越益精密和严谨。这里仅举三个例子,说明“中华法系”的定义已开始转变,对其民事法的性质,更出现了新的看法及视角。首先,张晋藩先生1997年在他比较具有总结性的专著《中国法律的传统与近代转型》里,综论了中国传统法律的多项特征,其中一项为“诸法并存,民刑有分”。⑦他一方面论述了中国历史上长期以来,在法典体例传统上的民刑不分现象;另一方面他也指出了中国的民法传统源远流长,宋至清则更相对地发展完备。他所论述的要点包括日益增多的民事法律规范、产权的确认、典权的保护、债务契约法的发展、清代满汉产权交易的规限、以及兼祧继承的盛行。所以,虽然法典上民刑不分,但就法律体系而言,则民刑卓然有别。用他的表述就是,“诸法并存、民刑有分”。
  精心梳理“中华法系”民法特征问题的还有杨一凡先生。他同意传统法典的内容确以刑法为主体,民法不受重视;但他指出法典所载的法律内容只属生效的传统法律的一部分,其它还有大量的立法或法律形式,如宋的编敕、断例、指挥;元的条格、断例;明清的编例、谕旨、诰、榜文、地方法规、乡规民约、等等,均属于具有法律效力的历史法律文献。若将这些历史现象也纳入“中华法系”的讨论,则民刑两法,既从未合体,也自古分流。⑧


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章