现代法学诠释中的“中华法系”——以产权与合约为中心
苏基朗
【全文】
本文反思一个通用百年以上的现代法学概念——“中华法系”的目的，是为了探寻它对今天中国法制史的研究以及法制建设可以带来什么启示。“中华法系”是现代法学诠释的产物，虽然它的内容不能不建基于有真凭实据的历史现象，但作为对历史现象的诠释，我们仍难脱离当前的学术背景与学术视野而进行完全客观超然的学理思辩。所以，在探讨“中华法系”的各种进路之中，也可以尝试从影响我们思考的这一个法学名词的一些外缘因素入手，检视一下它的传统内涵有什么理论上的困境，再考量一下这些问题和今天的法制建设有什么关联。由于“中华法系”涉及的问题太广泛，所以本文将会集中讨论民法的产权和合约概念。以下先简单点出“中华法系”的生成和基本定义，再举例说明在民法，尤其和商法有关的产权与合约领域的一些新看法。最后就“中华法系”议题的深层语境结构，略加解读，冀收抛砖引玉之效。
一、中华法系的定义
“中华法系”一词在中国学术界的登场，可以追溯到上世纪20、30年代。它源自西方孟德斯鸠以来的比较法学及比较文化学，对以中国为中心的东亚传统法律文化所发展出来的一种欧洲中心诠释。晚清、民国的中国知识界和在中国慢慢萌芽的现代或西式法学界与法律专业界，在向西方取经学法的过程中，也同时承接了这种以西方为中心的法系概念和其具体的中国应用——“中华法系”。①从这一个源头来看，中国人对“中华法系”的理解，接近“五四”的反传统精神，基本上是西方的、批判的、甚至是轻视和唾弃的；但由于中国人同时也承接自西方的民族主义，在中国影响力日益茁壮，配以传统以来的华夏文化优越意识，“中华法系”在当时以至后来的中国法学界及司法界，仍具有相当浓厚的自我肯定色彩，②并认为在道德伦理方面，中国传统法律文化不独自成一格，而且深具值得骄人之处。③可见“中华法系”这一概念，在早期引进中国学界时，即具备自我否定和自我肯定的双重对立性格。
有关“中华法系”的讨论，在上世纪80年代中国改革开放，致力开发社会主义市场经济，而展开的新一轮法制建设之际，重新进入中国法制史学界的议题表。有关的论辩，可参考曾宪义、郑定的扼要综述。④这里仅引述1984《中国大百科全书-法学》对“中华法系”所下的定义：“中国的封建法由战国至清经过二千多年发展，形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被世界推崇为五大法系之一——“中华法系”。它具备以下基本特点：(1)以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。(2)维护封建伦理，确认家族法规。(3)皇帝始终是立法与司法的枢纽。(4)官僚贵族享有法定特权，良贱同罪异罚。(5)诸法合体“以
刑法为主，兼有民事、行政和诉讼等”，行政机关兼理司法。”⑤
