我将乡土社会作这种描述并不是说乡土社会就是一个美好的秩序范式,乡土社会的问题的确很多,但其中存在着统一、确定的规则,存在着对权力的制约。当然这种因血缘和地缘而形成的小型熟人社区不可能形成一种象哈耶克所说的“扩展的秩序”。
为什么国家法不能深入乡土社会呢?说到此必须研究另外一个问题,即中国的“法治半径”有多大?在这里,我把“法治半径”定义为法得以贯彻执行的程度和范围,法被市民百姓认同的程度。现实的表现是中国统一法制的“法治半径”太小,这是个严重问题。意味着人们对法的需求量不够大,于是乡土社会生长着另一种秩序——“民间秩序”,人们不信仰法,不相信法,只相信习惯规则、相信(或实际受制于)地方权威。所以在法治半径小的情况下,国家也只好求短期效益,运用一个又一个“运动”、“严打”斗争、“执法环境百日行”、“质量万里行”、“百城万店无假货”等等非正当程序来扩大“法治半径”,推行法治的实施。法治半径太小的另一个问题是,立法权被滥用,或者说被过分宽泛地使用。我国“
立法法”还没有制定,因此,法律实施的混乱首先来自于立法的混乱,被百姓称之为“文件打架”、“法律、法规、规章打群架”。正如我在前面所谈到的立法行为越来越成为国家行为一样,立法基本上被一些学者错误地理解为法治的全部,认为法立得越多就越是法治国的表现,我国也就成了一个法治国家了。其实一个社会是否在规则的统治之下,一个社会是否有序,并不必定要以文字体现出来,社会秩序在任何时候都不可能仅仅依靠立法构成。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和法治状况构成不可缺少的部分。没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑和配合,国家正式制度也就缺乏坚实的基础。缺乏正式和非正式制度的配套,秩序将无法真正出现,法律将仍然是空的。“法治半径”也将会越来越小。
就民间秩序而言,立法的局限还在于即使有国家的强制力作为后盾,它并不能彻底废除任何一种流行于乡土社会中的习惯性秩序。只要社会还需要,即使为立法所禁止或宣布无效的规则也仍然会起作用。时至今日,几十年来连续不断的各项政治运动与社会变迁,伴随着国家法制的强制推进和各种形式的社会动员,至多是使乡土社会习惯法暂且蛰伏,以种种私下变通的方式存续。改革开放后,习惯法再度活跃于各基层社区,很多经法院、公安处理过的案件又得由民间权威按习惯法以传统方式重新处理。习惯法依然适用于民间社会生活的需要。有关家庭、继承、婚姻、赔命价、族长头人德古调解等方面的习惯法目前仍普遍通行于各民族基层计区。因为习惯法能兼顾为当地社区或特定群体认可的“情理”,统一法制则排斥情感。应当指出,通过访谈我能感受到对象社区里的人们对其日常生活中的规矩还有更详细和具体的尺度。我常感是难以被概括进研究者基于自己的分类整理出来的条款之中。例如牲畜吃了别人的庄稼,应打酒道歉等等。这种民族习惯法是内生于社会生活的普遍规则,它应出现在立法机关之前,它往往是对自发秩序的承认和认可。相比之下,现代立法则是国家经过深思熟悉强加给社会的规则。由于制定法律是依赖于一般的理性原则,因此常常会与社会的自发秩序相对立。正如哈耶克对现代立法的批判一样。近代以来,立法一直同国家的合法暴力相联系,过分迷信立法者和法学家的理性原则,甚至于将法律直接等同于立法,将那些社会自生的习惯、惯例、族规、祖训等完全排斥在外,视其为封建、落后应当废除和消灭。这实际上是不利于社会秩序的内部生成或自发调整。
但中国近代以来凡能讲法律的时候,首先想到或者说仅仅想到的是立法活动,修宪活动。严复在将"Law"译为“法”时虽然已经告诫国人:“西文‘法’,于中文有理、礼、法、制四者之意义”;“西人所谓法者,实兼中国之礼典”。(注:孟德斯鸠:《法意》,上册,商务印书馆1981年版,第3-7页。)但在中国社会生活实践中,严复的这一告诫基本上被完全遗忘。在急于现代化的中国,法律几乎被理解为是由一个被称之为立法机关通过一个立法或规则制定程序制作出来的产品。片面认为现代法治国家只要立法完备就可,这是对现代法治国家的急于求成和天真所至。这一方面是成文法的大量颁行,另一方面是成文法的难于通行。难于进入基层社区,使立法行为成了真正的国家行为,法规多成了法学院校学生学习的规则。虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割,但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求,而不仅仅是国家的需求。法治不可能仅仅依靠国家来制造,法治的唯一源泉和真正的基础只能是社会生活本身而不是国家。法律既要服务国家,更主要地是服务于社会。