萨维尼曾经说过：一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。这表明了一个民族的风俗习惯是深层文化观念的外化形式，是文化秩序重要的组成部分。当代中国社会实际上存在着两种运行调整机制。一是国家和法律确认的维持体现新价值的法理机制，或称为“国家法”；二是由村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制，或称为“民间法”。（注：梁治平先生认为，对“民间法”应作更细致的划分，不能认为国家法以外的都是习惯法。民间法的源流杂多，不但有民族的、家庭的、宗教的，而且有各种社会的和地方习惯的。它维系着民间社会秩序。具体参见《乡土社会的法律与秩序》一文。其实，在我看来，民间法就应该指国家统一法制之外的习惯法，梁先生在此所讲的更细致的区分仅仅是表述了民间法的表现形式和民间法的来源。）法理机制具有规范性，条理清楚，适用范围广，具有外在强制力的特点，是一种带有“公”的性质的浅层规范，采用的是一种压制方式。而风俗习惯更多的是靠相关主体对该“规范”的普遍认可，靠情感、良好的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论来维持，它属于一种“私”的深层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式，它仍属于法的一种形式。这里的“深”与“浅”是从两种规范的文化积淀的厚薄来说的。
　　多年的理论学习和研究过程中，我也深感国家统一法制的生成与乡土社会的习惯法有着十分密切的关系。正如萨伊德(Edward Said)在《东方学》中所指出的那样：西方文化的自我认同实际上是通过对“东方”的对照来界定的。同样地，统一法制的生成和实施所依赖的是它的另一方面——传统的、非主流的风俗习惯法。后者一般统称为“传统文化”、或称为“民间文化”，它是民间性、非主流性文化的一部分，如何把两种研究路径结合起来，一直是我思考的方法论问题。我也曾在以前的著述中对此论题作过近似白描的表述。我坚信：通过描述统一法制的另一方面及二者之间的互动与互补的具体历程，我们将获得新的体验。
　　近来乡土社会的秩序、公正、权威业已成为当今法学学人的关切点，就我而言，我对乡土社会秩序的关怀，更趋向于对少数民族习惯法文化的解读。我基本上持这样一种认识：中国法制的运行历来都存在统一法制和民间法制两条并行而居的道路，习惯法依然适应民间社会生活的需要，其不少基本传统在当代基层社区依然被灵活地用来处理社会生活里的各种问题。这二者的互动与互补，共同调整了既定的社会秩序。在此我要说的是，所谓中华法系，不仅包括中原王朝法律，而且也应当包括各少数民族法律。这二者的互动与互补也共同调整了既定的社会秩序。
　　在中国历史上，一直存在着统一法制与少数民族法制的明确分野。这在北方少数民族中表现得尤为突出：自秦始到明清，各封建统治王朝均制定了适用于各少数民族地区的法条，尤其是清王朝还专门制定了适用于各少数民族地区的基本法和单行法——《蒙古律例》——《理蕃院则例》、《番例》、《通制》、《回例》。而在南方民族中，这种分野表现得不明确，我说它不明确也仅指统一法制与民族法制的对照这个层面上而言的，即是说历代封建王朝虽然把南方历来都作版土应有的一部分来看待，“西南多在内地，没有边界问题，也就没有制定单行法规的必要，应统一适用国家《律例》。”但是，这并没有否认在各民族地区存在着统一法制之外的一种深层的潜流，生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”。（注：要给“民间秩序”下一个较确切的定义比较困难，它对应的概念是“国家秩序”。至少可以在这样三个层面上来理解它：一是民间秩序是在国家正式秩序之前就已经存在；二是民间秩序不完全处于国家秩序的控制之内；三是民间秩序广泛地运行在中国的乡土社会，在国家正式秩序不能给乡土社会提供服务，民间的秩序必然会代替政府，这个空间必然会被占据。）我要说的是，与汉民族主要以家族为代表不同，在各少数民族居住的广大地区存在着基于血缘、地缘和宗族而形成的民间组织，这些民间组织在今天都得到一定程度的恢复。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页