其次是管辖变更及移送管辖问题。管辖既然有效,本无需变更,无论是“原告就被告”或“案件的发生地、结果地”等,都与之联系不上,除非有法定事由出现(11)。而姚案正属于此类情况,因姚犯受到通州大绅士张察、张謇兄弟庇护,南社社员柳亚子等人及淮安学团向陈其美、孙中山二人告发,孙才指令由陈审理。孙中山是以大总统的身份,指令案件由通州、苏州移送到上海审理,也有一定的法理依据,只不过本该由伍廷芳来行使的职权,在当时却交由大总统行使了。尽管不完全吻合司法独立的精髓,也是顺从了民意,故各方对此都没有异议。这就是西式新制度在中国土壤上的具体适用及其变异,也只有通过这种变异,新制度才能得以适应生存。换言之,若案件最初就是依司法独立原则,交由专门司法机关审理,就不会发生以后的诸多曲折,即便是有管辖争议或其他矛盾,也会由司法部出面,与各地都督协商解决,但是这个假设的前提在当时是不可能实现的。当发生管辖争议时,普通大众甚至民国高官并非向司法总长请示而是转向大总统,说明传统的“大行政小司法”观念依然在人们心目中根深蒂固。
再次是伍廷芳对姚案的一种比较现实的态度。伍对民初司法运行的现状有着比较清醒的认识,所以对陈其美的审判之权没有过多的异议。其实,无论是陈其美的要求或是孙中山的电令都是典型的行政干预司法。所以,直到案件交由陈其美之后,伍廷芳才呈文给孙中山,提出姚案的具体审理方法(12),强调严格按照法律程序办事,孙中山欣然复电表示赞同。这样伍廷芳通过孙中山的电文,开始介入和参与到姚案中,迈出实现其司法独立理想的第一步,而伍的此举被后人认为是“半路杀出的程咬金”,让陈措手不及,当伍廷芳欲将这些主张付诸实施时,他与陈其美发生了激烈的冲突。
(二)裁判官之争
指双方围绕临时裁判所人员及组成所发生的争执,再次体现了行政权和司法权之争。陈认为案件既已交由上海审理,他就有权选派人员,而伍依《临时约法》的规定,认为裁判官和陪审员的选任之权应归司法部。其实双方所派人员都是精通法律之人,事后也未发生不公正之事,关键还是在于由谁来决定人选的问题。先是陈其美单方面委任沪军都督府军法司长蔡寅为临时庭长,日本法律学士金泯澜等为民国代表,而伍则决定委派陈贻范为所长,丁榕、蔡寅为副所长,双方在审判员的坐次先后问题上再次争执。最后为争取早日开庭,伍廷芳采取变通策略,提出撤销正副裁判所长的称谓,对裁判官,只规定座次,以陈贻范居中、蔡寅居左、丁榕居右。这样,裁判官的选任最后在伍廷芳的斡旋下获得解决。
在此次争辩中,伍还对姚案的审理程序作了极为详细的规定,即便与现代刑诉程序相比,也是毫不逊色的(13)。
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