三．余论：重新审视我国法院的角色
我国的司法制度在建国之后也经历过一些调整，这其中既有政治的考虑也有法治发展自身的需要。而目前，中国已经启动的司法改革则是在“建设社会主义法治国家”的大背景下发生的，也可以说是司法机关面对新的挑战做出的积极主动的回应。对于这次司法改革，围绕司法权和司法改革的方向出现了各种各样的设计和建议，学者们曾经提出过司法专业化以及建立中国法律共同体的主张，司法独立也被提到很高的层次来认识，司法权也被赋予了更多的内涵，司法审查范围的扩大以及从保守、被动向开放、能动的司法转变也不断有人提倡，还有人提出了设立国家法院体系的设想，等等。而从1999年《
人民法院五年改革纲要》出台，各级法院在落实纲要的同时，各种各样司法改革的实践也在积极的展开：山东青岛市中级人民法院在全国率先实行“主审法官负责制”，之后各地法院纷纷跟上；牡丹江铁路运输法院大胆进行了“辩诉交易”的实验；郑州中原区法院则提出了自己的“先例判决”制度；深圳中级人民法院发布《关于申诉和申请再审的若干规定（试行）》，等等。总的来说，关于法院和司法的不少合理的主张在逐渐被接受并变成现实，我们对法院和司法的认识在逐渐的深化和拓展，但是，值得注意的是目前普遍展开的改革却表明我们在对司法权和司法改革实践本质的认识上存在着重大的问题，而对于这一点我们恰恰缺少充分的认识。笔者认为，目前我们应该特别注意从以下几个方面来对司法权和司法改革进行认识。
（一）司法权的国家属性，即司法权是国家权力体系中的基本环节，其独立地位的确立源于国家权力结构体系的完善，其本身作为国家权力体系的一个有机组成部分，同时又为国家权力的正常运行提供必要的支撑。法院通过其司法活动来实现社会的整合和国家的塑造，进而促使法治国家的最终实现。因此，对于司法权的国家属性的认识是对法院角色进行认同的基点，“司法统一是现代国家政治制度的基本原则之一，其基本理念在于：主权国家的统一系于法制的统一，而法制的统一则系于司法 。” [42] (P164)一个国家法制的统一与其法院体系的完善及法院通过法律解释消除法律冲突的创造性实践有着密切的联系，而现代的法院的重要角色之一就是要在化解权力冲突和法律冲突的过程能够发挥独特的作用。在联邦制国家，统一的司法对于国家法制的统一和联邦的正常运做可以说至关重要，功不可没。这一点可以从美国和德国的实践非常清楚的得到体现：美国有州法院系统和联邦法院系统之分，联邦最高法院在建立之初面临着两个重要的使命：一个是树立自己的权威，这主要是通过攫取司法审查权来解释法律和
宪法，进而挟
宪法以自重，实施违宪审查；另外一个是就是塑造联邦，这一项使命的伟大意义一点也不亚于前一个，这可以说是挟
宪法以令诸侯，逐渐的削弱州权至上的观念，一步步的建立联邦的大厦。联邦最高法院在建国之初的弗莱彻诉佩克案（Fletcher v. Peck，1810）宣布一项州法违宪，而在马丁诉亨特的承租人案（Martin v. Hunters Lessee，1816）中则宣布其拥有对州最高法院作出的
宪法问题裁决进行审查的权力。因此，就其司法审查权对于维护美国联邦体制的作用来看，我们可以说司法审查使联邦最高法院成为了联邦制的监护人。因为审查州和地方政府的法律在后来成为其司法审查的最重要内容，事实上在过去的二百多年里，联邦的法律很少被联邦最高法院推翻，但是却有数百件州和地方的法律被判定为违宪。这正如大法官霍姆斯所言，“假如我们失去了宣布联邦国会通过的某项法案无效的权力，我认为美国不会因此而结束。但是我确实认为，假如我们不能对一些州的法律宣布其无效，联邦就一定会陷入危险。” [43](P296)同为联邦制的德国，其法院体系的设计与美国有很大不同，它是按照专业化和权力分散原则设立的。实际上它没有独立的联邦法院系统，而各州都建立了自己的法院体系，其联邦法院是作为各类法院的最高法院来设立的，即每一类法院体系的最高一级都有一个联邦法院。通过这样的法院设置实现了联邦法院对各种法律问题的参与和控制，确保了对德国法律的一致解释和协调发展。另外，德国还设立的有权力极大的联邦
宪法法院，其主要职能是解释联邦基本法，维护联邦基本法的权威，这对于德国法制的统一意义重大。可以说，联邦法院体系的建立和成功运作为德国的联邦制的运行提供了强有力的组织支持和基本的法律保障。
与联邦制国家相比，我们这个单一制国家对于司法权的国家属性则缺少基本的认识，对司法权的健全和司法权作用正常发挥的深远意义缺少富有远见的思考和充分的重视。从单一制和联邦制的基本区别来看，单一制的国家机构形式在解决这个问题的时候该更有优势。因为在地方和中央的关系上，地方权力来源于中央的授予，单一制国家不需要过多的考虑地方权力的分享问题。但是，由于我们在法院的设置以及审级制度的安排上缺少应有的考虑，造成了司法权易于地方化的倾向。有学者认为，“从我国现行司法机构的设置、隶属关系以及司法人员的任免上看,我们很难将现行的地方各级司法机关界定为‘国家的’司法机关,从某种意义上讲,新中国建立至今尚未形成一个统一的司法系统。” [44]在地方和中央的权力博弈过程中，不少地方将司法审判作为纯粹的地方事务，肆意的加以攫取，一些仓促出台的改革措施则更容易加剧“地方势力的割据”。这些问题的存在有着不可估量的负面影响，在客观上已经造成了法律在实施过程中出现畸变，妨碍法制的统一，更为严重的是不利于法院权威的确立，进而导致人们对法律信心的缺失并最终影响宪政秩序实现。
（二）司法改革具有层次性的差别，特别是要区分结构性的司法改革和程序性的司法改革，对于不同层次的司法改革应该采用不同的方法来进行。
什么层次和性质的改革是可以由各地实验的；什么层次和性质的改革是可以由司法机关单独完成的；什么层次的改革是局部的，什么层次的改革是全局性的；什么样的改革是一般的诉讼问题，什么样的改革需要寻求
宪法的支撑。事实上，司法权的国家属性决定了司法改革的很多问题是涉及到我国重要法律制度的完善问题，比如法院和人大的关系问题、法院和行政机关的关系问题。法院司法审查范围和深度问题的背后涉及到我国宪政体制的完善，决不是司法机关自身和各级地方法院就能够完成的，有的问题的解决甚至是需要通过修改
宪法才能实现。这些属于结构性司法改革的问题如果由司法机关自己来单独决定或任由各地方随便实践，那和我们建设法治国家的目标是相背离：一方面，
宪法的至上性、
宪法的权威和尊严将要受到损害；另一方面，这样的司法改革本身的合法性存在问题，而这对于法治的实现来说是不可弥补的硬伤。法国在20世纪末启动的司法改革就是一例，其第一项举措就是寻求
宪法支持，通过修宪以实现其关于改革最高司法会议的方案，然后通过修改旧法、制定新法以实现对其他有关制度的调整。司法改革和其他的改革是不一样的，这决定了其方式的特殊性，因为司法改革过程本身就是对法治的塑造和培养的过程，所以司法改革必须要用符合法治理念和原则的方式来进行。再看英国正在进行的
宪法改革，包括贵族院的角色和职能的确定，下放权力，制定《人权法案》等，而法院的司法权特别是贵族院所扮演的司法角色问题是其中的重要内容，具体来说其中包括法院的司法审查的范围、法院和议会、政府的关系、一个新的最高法院的设立的可能性，等等。2003年12月，具有一千多年历史的法律大臣①的职位被取消，这是为解决英国宪政体制下的大法官角色的复杂性难题所做必要的准备。这样，英国议会上院议长不再由大法官兼任，而是由议会独立任命，从此与司法体系无关。司法事务将由新设立的
宪法事务部负责，而英格兰和威尔士的法官也将由一个独立的委员会任命，而且还将酝酿成立最高法院。从英国的实践我们也可以看发现，其司法的角色的重新定位是
宪法改革有机组成部分，其司法改革是在
宪法改革的框架下展开的。而我们却总是容易在
宪法框架外去谈司法改革，之所以出现这样的问题，就是我们没有对司法权有一个更高层次的认识，我们对司法改革的层次和性质没有做出区分。
