对于“政治问题回避原则”,欧洲国家有相应的实践。在法国宪法理论就中区分行政机关的两种行为,即“政府行为”(actes de gouvernement)“行政行为”(actes d’administration),前者是指行政机关执行法律规定的职责的法律行为。后者是指政府行使的直接源于
宪法的权力的行为,这是由政府自己来实施而不需要立法机关的授权。一般来说,行政法院是可以对这样的行为进行审查的,但是对于政府和立法机关关系问题以及在国际交往中政府和和其他国家及国际组织的关系问题则是例外,即避免通过诉讼实施审查,其主要原因是因为
宪法所确立的权力分立原则。法官应该拒绝对可能会因做出裁决而越权的情况,因为
宪法已经把有关的问题规定给政府来做出处理。无论如何,法院应该避免导致法国政府“以两种声音说话”的危险局面出现。[38](P195-196) 1962年的“公投修宪”和
宪法委员会的62-20号裁决也是对“政府行为”理论的一次检验。
宪法委员会则在其裁决中宣布,作为公共权力机关的调整机构,
宪法第
61条所规定的由其进行审查的法律仅限于议会立法,而不是全民公投通过的法律。全民公投是人民公意的直接表达,因此该委员会无权就参议院议长的要求做出裁决。[39](P127)这就意味着
宪法委员会不认为自己有权来审查全民公决的合宪性。应该说
宪法委员会的这一表态是非常合理的也是非常明智的,对于一个本来就很“炙热的政治问题”还是通过政治的途径来解决比较合适,这实际上是法国宪政体制下“政治问题回避原则”的生动应用。
在联邦德国,
宪法法院没有明确地提出“政治问题回避原则”,但在相关的判决中,也能够看到该理论的影子,比如在1973年的“两德基础关系条约”案①中,
宪法法院判决认为,法院在解释规范联邦与其他国家政治关系的
宪法条文时,不能不考虑这些条文所设定界限的性质,也要留给政治上自由运作的空间。条约之法规审查应该于条约生效之前来加以判决,以促使所有
宪法机关注意并配合修改。如果在某种例外的情况下,在
宪法法院结束其诉讼程序之前条约已经生效,并致使法院无法拒绝行政部门之意见,此时,使之生效的
宪法机关应该对其后果自负责任。联邦
宪法法院在此自行设定了司法自制原则并不表示减少或削弱其前述的权限,而是放弃对政治之干预或插手政治,使其他
宪法机关得在
宪法保障之范围内保留政治之自由空间。那么,在这一判决中,
宪法法院并未谈到“政治问题”,但有人提出,从
宪法法院判决的本意来看,既然
宪法法院已经认可了在条约生效之后法院可以例外地不对该条约进行合宪性审查,而仅仅强调行政部门自负责任,这实际上就是对法律问题规避判断,但是却以时间的先后或是否有先行的行政部门的行为来决定是否进行审查,因此,这意味着
宪法法院已经承认了“政治问题”的存在。
在日本,其司法审查制度借鉴了美国,但战后的几十年间,日本法院总体显示了司法自制的倾向,其司法界更是提出了“统治行为论”,对于一些政治问题予以回避。所谓“统治行为”系指在政治部门的行为中,对之法院虽有做成法的判断之可能,但有鉴于其性质具高度的政治性,故被从司法审查的对象中排除的行为。[40](P348)。改理论的出笼可以追溯到1948年的平野诉首相案②,当时,围绕“统治行为”是否构成司法审查的范围问题形成了两种对立的观点,即统治行为肯定论和统治行为否定论。他们都认为法院对于具有高度政治意义的国家行为无权审查,而统治行为否定论则从彻底的法治主义出发,不承认统治行为的特殊性,但最终统治行为肯定论得到了多数人的认可,即法院对于具有高度政治意义的国家行为不适宜进行司法审查。在苫米地案(1960年)③中,最高法院在其判决中对“统治行为论”表示了明确的支持:“不是一切国家行为都无限制地是司法审查的对象,如直接关于国家通知基础的、有高度政治性的国家行为,即使称为法律上的争讼,对此有效无效的判断在法律上即或是可能的,但这样的国家行为是在法院审查权之外,可解释为应任凭对主权者国民政治负政治责任的政府、国会等政治部门来判断,并最终地取决于国民的政治判断。这种对司法权的制约,归根到底由来于三权分立的原理。鉴于该国家行为的高度政治性,法院作为司法机关的性质,审判必然伴随手续上的制约等,虽无特别明文的规定,应把它理解为从
宪法原则上对司法权的制约。”“众议院解散,是政治性极高的有关国家统治基础的行为,对于这些行为,审查法律上有效无效,应解释为在司法法院权限之外。”[41](P521-522)在其后的砂川案(1959年)和长沼案(1982年)中,最高法院对于具有高度政治性的日美安保条约问题以及自卫队的存在是否违宪的问题,都以不适于行使司法功能为由拒绝行使司法审查,这实际上就是对“统治行为论”表示了或间接或直接的接受。
司法能动和司法自制,这两种理念和实践实际上并没有天然的分水岭,这只是法院在对自身角色进行认同过程中的不同的尝试。法院在实施司法审查的过程中,必须学会适当得避让,司法的激进并不绝对意味着法治的成熟,有时却恰恰反应出实践者的初级和幼稚,司法适当的自我约束对于司法权的保护和法治的发展是必须而有益的。司法消极主义的提出和司法自制的实践在某种意义上其实也是法院角色正确而充分认同的结果。特别是“政治问题回避原则”的提出及适用,对于解决司法实践过程中的棘手问题,尤其是涉及到权力分立、重大利益冲突的问题,提供了一个方便武器。应该说,这也是法院的明智之举。因为置身于利益分化的社会,作为一个解决冲突、化解矛盾的法院来说,其权威的获得与其中立地位和公正的形象的保持是密不可分的。在很多情况下对于法院来说,避免陷入政治旋涡之中使自己的权威性受损,“跳出圈外”可谓是一种理性思考之后的最优的选择。这样的立场是法院在分权体制下采取的明智而理性的作法,作为宪政体制中的重要一环,法院应该给自己找准位置,正确而适当的进行角色认同。对于一个国家的宪政发展和成熟来说,司法权绝对的能动并非总是好事,司法权必要的自制也并非缺陷,不介入“政治问题”,在某种意义上来说就是法院自己对其权力范围的自我限制和约束。