二．法院角色的自我认同——在能动与自制之间
对于法院角色的深入思考，使我们必须超越对于法院行使司法权现实结果的考量，而且法院的角色也并非一个呆板的凝固物，而是法院在宪政体制下与社会各种力量的互动中逐渐趋于清晰化并获得认同的。因此，我们必须要寻找法院角色认同背后的支撑力，并在历史发展过程中去寻找一个动态的答案。美国联邦最高法院“后罗斯福时代”和“沃伦时代”不同风格的实践都曾引发美国民众及法律界对法院的角色进行深入的思考。日本在近代法治发展过程中出现过像大津事件、平贺书函事件、砂川案、长沼案等，法院在这些事件和案件中的表现则反应了其寻找自己适当的角色定位的摸索和尝试。相比较而言，我国法院对于自身角色的定位过程中显得较为冷漠，比如我国法官群体和法院在“李慧娟事件”中并没有表现出来一致的具有司法职业特征的反应。这也从一个侧面证明了法院角色的自我认知及其充分的自我认同对于一个国家法治完善和社会发展的重要价值。从世界各国的法治发展过程来看，法官群体共同法律意识的形成，其行为模式的确立及其対自己社会角色的清晰认知，无不无时无刻地对一个国家的法治进步产生着实在而又重大的影响。
从历史上来考察，对于司法权的确定性的认识始于孟德斯鸠创立的权力分立学说，孟氏认为，每一个国家都有三种权力：立法权，行政权和司法权，而司法权是指“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力，他特别指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。” [18] P155-156)孟氏的分权学说是划时代的，但是也仅到此为止，至于三权之间的具体关系如何，孟氏并没有做出精确的回答。1789年美国宪法深受孟氏分权学说的影响，但当时“在费城制宪会议的代表中，很少有人能够直觉地预见到联邦最高法院的未来角色”。[19](P43)对于这一问题，汉密尔顿在稍后做出了更为超前的考虑和设想：“司法部门的任务性质决定该部对
宪法授与的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小”。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。” [20](P391)正是在此基础上，他认为
宪法要为立法机关规定一定的限制，法院应该被授予司法审查权，即“有宣布违反
宪法明文规定的立法为无效之权”。而且法官在互相矛盾的两种法律中作出司法裁决，这是一个经常遇到的事情。“具有同等效力的互相冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准”。“如互相冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律则与上述情况恰好相反”。“在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效力为大。因此，如果个别法案如与
宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者”。[21](P393)
美国后来的司法审查制度的建立和发展就是汉密尔顿思想的生动实践，因此尽管美国宪法文本中没有关于最高法院未来角色的一点提示，但在实践中，美国法官的司法审查的实践却如火如荼的展开了，而且在过去两百年的时间里逐渐地形成了两种迥然不同的司法理念：“司法能动”和“司法自制”，而且这两种相互对立的理念及司法实践时常发生激烈的冲突和碰撞，这两种理念斗争的结果在很大程度上决定了法院过去和未来的角色。这其实就是其法官群体在对法院角色的认同过程中所表现出来的认识的差异和不同的路径选择，正是在不断的争论和尝试性的实践中，法院逐渐地找到自己发挥其独特作用的方式和舞台。司法能动主义认为法官制定社会政策是具有合法性的，法官不应仅仅把自己局限于处理法律冲突，而是要敢于参与社会政策的形成，即使是与既定的政策和先例不一致。就像沃伦时代一样（1953——1969年），联邦最高法院积极地扩展了其在美国政府中的角色。[22](P322)司法能动主义者更认为，司法能动并非会导致司法独裁，因为伟大的法官必须在其所生活的时代的社会需要与永恒的自由社会要求之间达致一种平衡。没有这最后一点，法官确实会变成为独裁者；法官最终也将失去他们的权威，因为法官的权威在于人民相信法院确实是在“根据法律”而决策。[23](P128)事实上，美国法官从建国伊始就信奉司法能动主义。最明显的早期司法能动的例子是大法官马歇尔在马伯里案中确立司法审查权石破天惊的壮举，其后还有20世纪前期联邦最高法院对“洛克纳主义”的坚持，30年代对罗斯福新政立法的否决，以及后来的沃伦法院将自由主义思想注入到对公民个人权利和自由保障之中。这样司法机关就成为了法律和社会正义基本构架的探索者和积极塑造者，也使得美国今天的
宪法实践已经与当初制宪者的设计有了很大的不同。这种差异可以而且必须以联邦最高法院的一些判例中才找得出来，因此，要充分理解美国政府的复杂组织和社会的运作，我们不能只看
宪法文本和法律规定，还必须认识到联邦最高法院在解释
宪法时活跃的创造，理解其作出的一整套
宪法性判决。相对于司法能动，司法自制主义则主张极度降低法官把个人的观点适用于其作出的判决之中的程度，法院应当遵从由选举产生的政府机关作出的政策决策。只有在发生显著违宪行为场合，法院才可以宣告该政策机关的行为无效。司法自制是一种关于司法作用的观念，这种观念限制司法权力的行使，而且把立法机关和行政机关作为主要政策创制的适当渊源。司法自制论认为，相对于其他的政治机构，法官特别是那些终身任职的最高法院的大法官，一般并不对公众负责，过于激进的表达自己的政治观点是不合适的，而且法院在与其他机关对抗中总是处于劣势的地位，其结果往往使法院独立性和司法的权威受到损害。这样对于广泛而复杂的社会问题作出判决，法庭并不是一个合适的论坛[24](P353-354)杰斐逊就曾强烈反对司法能动，他认为“如果认为法官是所有
宪法问题的最终裁判者，这将把我们置于一个寡头统治的暴政之下。” [25](P127)事实上，大多数法官总是承认某些种类和程度的限制，即便这些限制很大程度上都是自我施加的。[26](P127)司法自制者认为，法官必须清醒地认识到法院之所以有权威那是因为其权力是有限的，司法过于能动必然造成对司法权威损害并动摇人们对法治的信心。布莱克大法官在其判决书中明确指出，法院不应该将它们的社会与经济信仰来替代民选立法机构的判断。[27]在后罗斯福时代，立法至上与司法节自制的哲学曾获得阶段性的胜利，在沃伦法院之后，美国联邦最高法院也逐渐地在往司法自制道路上靠近。
