在英国,其法律不同于欧洲大陆的一个最显著的特点就是它主要是一种判例法。英国的判例不仅仅是法律实施的结果,更重要的是它还是法律原则的总结,因此具有极大的权威性。戴雪在其《英宪精义》中就认为,“在英宪中我们不见有各种权利的宣言或定义,当研究英宪时你可以发现,实是在法院判决之下确立的准则”。“在英格兰之中,
宪法本身是以法律的判决为根据”,“所谓
宪法原理是由法院涉及每个人所有权利的判决案归纳得到之通则” [8](P240-241)。英国在其长期的法律实践中形成了一种悠久的传统,即法官应该恪守其前辈所确立的判例原则,英国司法界甚至把这一传统奉为“判例主义”(Doctrine of the Precedent),这种作法的背后其实就隐含着司法决策。但是,也正是由于判例主义及其对判例主义传统的尊重,和其他国家特别是大陆法系国家相比,英国法律发展较为缓慢,远远跟不上现代社会发展的需要。在此情况之下,英国这个一贯以保守著称的国家也不得不进行法律改革,在此过程中诞生了一位“第二次世界大战以后英国最伟大的法律改革家”,即丹宁勋爵。这位英国二战后著名的法官和享有世界声誉的法学家在其近60年的法律生涯中,以自己丰富的法律实践经验,积极、大胆地参与英国战后的法律改革并作出了重大的贡献,成为英国战后法律改革史上的划时代的人物。1959年,他在上议院(英国的上议院就是英国的最高上诉机关)发表的讲话和一系列演讲中主张,上议院应该在改变法律就能符合公共利益的时候以自己的司法能力担负起改变法律的任务,而不是等待国会的行动。[9](P1) 丹宁主张法官应该扮演一个更为创造性的角色,特别是在先例出现冲突或没有明确的清晰的法律方向的情况下更应该如此。[10](P368)他要求法官担任“法律改革的先锋”,要参与法律改革,而不能把改革仅仅看成是国会的事,法官只是执行法律而已。他指出,法律就象是一块编织物,用什么样的编织材料来编这块编织物,是国会的事,但这块编织物不可能总是平平整整的,也会出现皱折;法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料,但是可以,也应该把皱折熨平”。 [11](P12)丹宁勋爵本人也是一位司法决策积极的支持者和实践者,在其担任司法职务近40年间,他对法治的理解和他自己身体力行的司法实践对英国法律的发展产生了重大的影响。一些法学家特别指出,丹宁勋爵对英国法律改革所作出的努力和取得的成就在英国是划时代的,如果没有他,那些最重要的原则至今也不可能建立起来。[12](P8)一些法律界的保守势力曾对丹宁关于法官参与法律改革的主张大肆攻击,称这是一种“超越国会的行为”,丹宁在上诉法院的一些判决还曾遭到了英国最高上诉机关上议院的否决。但是,在1973年英国加入欧洲共同体之后,丹宁的一些曾遭上议院否决的判决被欧洲法院所确认,于是有的成为了英国法院新的判例和判案原则。
在德国,其司法决策活动主要集中在联邦高级法院,特别是其联邦
宪法法院。因为尽管其他法院也参与司法政策的制定,在其作出一项重要判决时,也积极参与了国家议事日程的制定,但是,与政策制定牵涉最多的则是联邦
宪法法院。虽然德国人对于法院的期望远远低于美国人,德国人也不会事事诉诸于法院以求得圆满解决,但是由于其联邦
宪法法院只审理
宪法性案件,而不是民事、刑事和行政案件的最高审级,各种法院在诉讼过程中如果遇到有关
宪法问题的案件,都应该中止诉讼并将这一法律问题提交到联邦
宪法法院作出决定,因为联邦
宪法法院对有关
宪法问题的案件行使最高司法权。[13](P530——531)联邦
宪法法院主要通过其抽象与具体的司法审查权及受理
宪法申诉权使其能够参与决策。另外,联邦
宪法法院还可以宣布对某一法律的特定解释是唯一为
宪法允许的解释,并且往往给予明确如何实施法律的指示,这一做法显然也可以被视为制定政策。据有关的调查显示,越来越多的法官已逐渐意识到自己的工作就包括制定政策。[14](P572——576)如今,德国联邦
宪法法院通过其
宪法裁决,对德国的政治与社会生活发挥着巨大的影响,这已经大大突破了德国法院传统的角色而成为德国政治权力中心之一。
法院是否应当制定政策以及法院是否具有解决社会问题的能力,这在很多国家并非完全取得了一致的共识,而是存在着一定的争议。随着人们将向法院提交的诉讼越来越多,而社会变得越来越复杂,科技越来越先进,法院会不断遇到新的棘手问题。法院如何处理此类问题已经成为司法决策的一个重要部分。不少人也发出疑问,质疑法院是否有能力或资格制定基本的和具有深远意义的政策。事实上司法决策是有其局限性的,其主要表现为:司法决策与立法或者行政政策相比,其范围通常要小得多;法院是被动的带有依赖性的决策者;法院通常无法检查自己判决的影响或效果,更不可能随时改变主意而把某项判决收回并加以更改;法院用于做出判决的信息是有限的;法院无法自己执行自己的政策。[15](P560——567)
但是,对于这些局限性我们也应该有全面的认识。“法律本身不能盖房子、不能防止事故的发生、也不能制止通货膨胀”,但是“通过说服或强迫人们以某种方式行事,法律就能够间接地对物质世界产生深刻影响”。[16](P87)法院也许不会参与很多重大的社会政策的制定,比如一个国家未来的科学发展规划,一个国家对外战争的发动,然而,这些决策的实施过程中的诸多问题法院是可以发挥其影响力的,比如科学发展规划的问题中的克隆人研究,法院无法决定规划本身,但是对于克隆人的法律地位如何确定应该有发言权。而在国家对外战争的决定上,法院当然不能直接参与决定,但是法院的判决可以影响到战争的进程和之后战争问题的处理。美国的联邦上诉法院就曾经受理过因为总统的战争权和国会的宣战权的冲突而发生的诉讼,在越战期间美国还发生过一系列和战争问题有关的诉讼,像1968年的“征兵登记卡案”(即合众国诉奥布莱恩案)(United States v. O’Brien),联邦最高法院判决奥布莱恩烧毁征兵登记卡的行为不属于“象征性言论”,因此不予以保护。而在1969年的廷克诉得梅因独立社区学区案(Tinker v. Des Moines Independent Community School District)中,联邦最高法院判决学生佩带黑色臂章的行为属于“象征性言论”,应该纳入到
宪法第
1条修正案的保护范围。这些案件的判决都在不同程度上影响了美国民众对战争的态度。另外,司法决策的被动性问题也是相对于立法机关和行政机关而言的,立法机关可以根据其自己的意愿来决定是否重新处理某些问题并改变某项法律,行政机关也可以在连续执行政策的基础上调整或改变自己的政策,而法院做出新的或者不同判决的唯一途径是通过后来的被提交到法院的案件,而法院一般不会轻易推翻以前的裁决。这样,法院无法主动的制定政策,同时不能任意的确定自己的政策内容,而且往往比较滞后。然而这些特殊的性质正好是可以和立法机关、行政机关的决策形成互补,法院通过事后的判决来对社会产生塑造作用与立法机关事先通过对未来的设计而对社会产生影响的方式是相对应的。事实上,法院和其他的机关都在用自己独特的方式对社会产生各自独特的影响。它们之间的差异性对于一个国家法治的发展和宪政秩序的形成会产生各自不同的效果。本杰明.卡多佐在其名著《司法过程的性质》一书中以文学化的语言描述其做法官的体验:“在我担任法官的第一年,我发现在我启航远行的大海上没有任何航迹,为此我一直很烦恼,因为我寻找的是确定性。”“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。[17](P104-105)因此,尽管司法决策存在着这样或者那样的问题,法院通过其判决所实现的决策功能是的的确确存在的,而且这种决策功能有一种放大的效应。从实际上来考察,我们甚至无法精确地估量法院的判决在一个社会的变迁过程中所产生巨大的塑造力和影响力,一些重要的判决除了对本国产生影响之外甚至会超越国界对世界各国的法治进程产生强大的辐射力。一个成熟的法治社会的形成需要司法院的塑造力和影响力充分的发挥,因此,在各国的法治实践中,法院一方面需要重新塑造自己,另一方面也要以积极的姿态参与到社会的政治、经济、文化生活中去,成为这个国家和社会的塑造者。