首先,原告可以通过明智的诉讼请求或对法院的选择,避免适用这些担保立法。例如,如果原告可以提起直接诉讼而不是派生诉讼,则通常不适用诉讼费用
担保法令。同样的,如果原告根据联邦法的诉因向联邦法院起诉,则担保立法也无适用余地。并且,原告可以选择向无担保立法的州提起诉讼,从而避免费用
担保法令的适用。
其次,通过吸收共同原告使被告放弃要求提供担保。大多数州允许多个原告共同起诉,也允许为达到避免适用担保立法的足够的股份数额而积累股份。因此,如果个人股东提起派生诉讼,并被要求提供担保,他可以向法院申请:吾欲找出其他可以加入诉讼的股东。法院大多会要求公司向原告提供股东名册,以便原告吸收共同原告。公司管理层很可能不愿让原告寄发“吸收原告”信件给其他股东,宣扬内部不当行为。因此,公司通常会撤回担保请求,或者在一开始就不提出这种请求,而不是满足原告要求提供股东名册的要求。
由于这些因素的存在,使得费用
担保法令在提起派生诉讼时作用显得微不足道,并未实现立法者所预期的抑制无益的派生诉讼功能。并且,这导致了原告股东不愿在适用费用
担保法令的州法院起诉。这使得越来越多的人们对费用
担保法令的有效性和公正性提出质疑。从20世纪60年代后半期始,以纽约州法为代表的费用
担保法令模式在一些州的公司立法中受到挑战。
二、美国费用
担保法令之发展——废弃抑或修正?
纽约州公司立法中的费用
担保法令模式,其与立法者预期目标的背离以及在实践中出现的很多弊端,使得人们对该模式的合理性及其在
公司法中是否应得以保留提出质疑。在公司立法中存在着“废弃”和“完善”两种主张。
1984年修改后示范商事
公司法案(RMBCA)采取了废弃该法令的态度,删除了1969年MBCA中的费用
担保法令。其修正理由是:诉讼费用担保,某种程度上是根据原告持股的数量或价值,而未考虑到其诉求明显是善意的。因此人们批评它不合理地歧视小股东。 RMBCA规定采用费用转移(expenses-shifting)立法,即诉讼终结后,如果法庭认定诉讼的提起或维持没有合理理由或是基于不当目的的话,法庭可以要求原告向被告支付其在抗诉过程中支付的合理费用,包括代理费。 North Carolina 商事
公司法修正时,起草委员会也主张废弃该担保立法,而采用1984年MBCA的费用转移立法。