笔者认为,应以行为主体为标准来认定行政诉讼被告的资格,谁实施行为,谁是被告。这就是所谓的“行为说”。(11) 行政诉讼被告的资格问题,本质上是一个程序性质的问题,而不是一个实体性质的问题,并且,被告资格这个程序性的问题是在行政诉讼受案范围问题已经解决的前提下才能确定的。也就是说,被告资格在行政诉讼中的定位必须明确,不能把程序性的问题当成实体性的问题来解决,也不能把被告资格问题混合到受案范围的问题中去解决。所以,我们讨论被告资格问题的前提是行政案件已经发生,被诉行为已经被确定为行政行为,且属于行政诉讼的受案范围。基于这个基本认识,笔者认为认定被告资格所要解决的问题实际上只有一个,那就是究竟谁应当和能够对被诉行政行为承担法律责任?
如前所述,财产因素对于行政诉讼被告资格的认定没有实质意义。与被告承担诉讼法律后果有关的因素,是被告的行为(当然首先是行政行为,这是审查受案范围时就已解决的问题)。“行为说”的基本内容是:(1)个人不能作为行政诉讼的被告。行政诉讼的被告始终应当是一定的组织(包括行政机关),而不是组织当中的任何个人。因为行政行为的主体是组织而不是个人,行政管理活动、行政执法行为等都是行政权这个公权力在发挥作用。(2)作为一个机关的组成部门,如果没有一定的独立性,如规划局的某一个处、环保局的某一个科等,那么其所实施的行为应当认定为所属机关的行为。(3)对于派出机关、派出机构、分支机构等这些在法律上或者事实上已经独立的工作机构,应当承认其行为者的地位。这些机构作出的行政行为被诉诸法院的,应以这些机构为被告。另外,政府设立的综合性的或者非综合性的临时工作机构以自己的名义作出行政行为的,应当以这些机构为被告,无需再寻找这些机构的组建机关或者归属机关来作被告。(4)政府职能部门设立的具有一定独立性的机构也是行为者,其行政行为被诉诸法院的,也应当以该机构作为被告,而不能以该机构的所属职能部门作被告。虽然这些机构在领导人员的任命和经费的使用上完全听命于所属机关,但它们有一定的独立性,至少名义上是独立的,因此也具有被告资格。由此可见,谁实施行为谁是被告,其本质就是以“名”而不是以“实”作为认定被告资格的标准。
以“名”而不以“实”作为被告资格认定标准的合理性和优越性在于:(1)认定被告资格本身就是程序性的问题,不是也不应当是实体性的问题。认定被告的资格不是要解决被告是否有权作出某种行政行为的问题,而是要解决是谁作出了行政行为的问题。(2)被告资格本身就具有代表性质。这种代表性首先是因为各个行政机关、机构等拥有的都是国家的行政职权,是代表国家在行使权力,也就是具体的机关、机构代表着抽象的国家。所以,虽然任何一个行政行为都是由特定的主体作出或者实施的,没有也不可能由一个抽象的主体作出一个行政行为,但是,行政行为的效力是统一的,行政行为所产生的是法律上的约束力,而不是某一个机关、机构自身的效力。(3)让行为主体作被告有很强的实践意义。无论是对起诉人而言,还是对法院来说,确定行为主体是一件很容易的事;反过来,如果既要确定行政主体、行为主体、责任主体这三主体合一,又要确定行为主体是否有独立的财政拨款、是否有法律、法规、规章的直接授权等,则是相当复杂的,有时甚至是非常难以操作的。谁实施行为谁是被告,把复杂问题简单化,既便于当事人起诉,也便于法院启动行政诉讼程序。(4)让行为主体作被告既不会影响当事人诉讼权利义务的实现,也不会影响法院裁判的执行。对于行为责任而言,如果是法院否定行政行为或者维持行政行为,那么谁当被告都无所谓;如果是行为主体否定行政行为,即自己否定自己曾经作出的有权或者无权的行政行为,在法律上也不存在任何问题。至于赔偿责任,那是国家赔偿经费的负担问题,与谁作被告无关。所以说,以行为主体作被告同样能够实现诉讼权利和履行诉讼义务。
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