二、“立法授权说”之检讨
“立法授权说”认为，行为人必须有立法赋予的行政职权，并因为行使或者不行使此职权而成为被告；如果它没有行政职权，那么就不符合行政主体的一般身份，也就不可能成为特定行政行为的被告。因此，有人根据职权法定的法治原则得出了行政诉讼的被告必须是由立法赋予其权力的主体的结论。② 根据《
中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称
《行政诉讼法》)第
25条第4款的规定，法律、法规授权的组织作出行政行为的，该组织是恰当的被告；如果不是法律、法规授权而是行政机关委托的组织作出的行政行为，委托的组织是被告。也就是说，被委托的组织是行为者，但不是被告。
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称
《若干问题的解释》)第20—21条的规定则更为具体：行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。从上述规定中我们不难读出这样一层意思，那就是“立法是否已授权”决定了被告资格是否适格。
行政职权法定是法治原则的重要内容，这是没有疑问的。但是，这个职权法定原则针对的是主体行为与合法根据的关系，其意思是任何一个行政主体行使权力时都应当遵守这个原则；否则，就是违法的。行政职权法定原则的功能是解决行为主体是否有权或者是否超越权限的实体性问题，而被告资格的认定则是要解决谁是这个行政行为主体的程序性问题，其核心是被诉行政行为的归属，即这个行政行为究竟是谁作出的，谁是这个行为的主体。因此，行政职权法定原则与行政诉讼被告资格的认定是两个不同的问题。笔者认为，我国现行的行政诉讼被告资格认定标准的理论与实践实际上是混淆了程序与实体、事实问题与法律问题、起诉资格与胜诉条件的关系，因而是错误的。
将职权法定原则运用到行政主体以及行政诉讼被告资格的认定上，得出的结论就是适格的被告其职权必须来源于立法的赋予。关于职权法定的具体含义，
《行政诉讼法》规定为有法律和法规的授权，③ 而
《若干问题的解释》则规定为有法律、法规或者规章的授权，④ 两者的规定并不一致。对于两者的不一致我们在此可以忽略，暂且统称之为立法授权。在此要讨论的问题是：在我国现行的行政管理体制下，能够作出行政行为的机关、机构、单位等是否都是因为有立法的授权？换言之，职权法定原则在我们的制度里究竟是指什么？按照
《行政诉讼法》和
《若干问题的解释》的规定，只有立法授权的主体才能作行政诉讼的被告，而这个规定的前提是所有行政诉讼被告的职责和权限都应该来源于立法的规定(要么是法律的规定，要么是法规的规定，要么是规章的规定)，但是，笔者认为这个前提不符合事实。
