作者就“法官对于当事人的关系”上指出,划分为以“应给予保护的私法权利关系之利益为主的”主义与“为此权利保护所制定的裁判事务是涉及国家利益的,即公法关系利益为主的”主义。而前者是以处分权主义为核心的口头辩论主义,后者是职权主义。辩论主义采用于
民事诉讼法(除了婚姻案件以及禁治产案件外),职权主义采用于
刑事诉讼法。
通说认为辩论主义内容是:一是裁判所就当事人未主张的事实不能作为裁判的基础;二是裁判所就当事人之间没有争议的事实必须原封不动的作为判决的基础;三是裁判所就所争议的事实依证据加以认定之时,证据方法必须由当事人提出(即不能进行当事人未主张之证据调查)。
采取自由主义模式的学者认为,纠纷纯粹是当事人自己的事情,通过对等当事人自由地在诉讼中的“争斗”,而形成诉讼程序。在诉讼程序中,法官的作用只是起到监督当事人是否遵守诉讼规则的作用。判决的正当性根据在于,是否保障了当事人自由且对等参与诉讼程序的机会,从而要求的是当事人的结果责任。与之相应,克莱恩(Klein)还指出,随着当时社会产业化、工业化,对于当事人地位对等性以及互换性业已丧失,在诉讼程序的形成上,法官应通过积极参与来加以调整和平衡,以此规范社会经济地位上的差异,并调整在诉讼程序过程中当事人力量的不均衡。
德国自1877年
民事诉讼法制定之后,又经过1924年、1933年的修改。这两次修改被认为是对原
民事诉讼法基础的改变。1924年修改,改变了自由主义民事诉讼根基,如限制了诉讼程序的当事人支配权,采取了程序的集中化原则,并依靠诉讼记录加以裁判,引入了独任审判制等。在事实关系的解明上,强化了法官的权限。1933年修改,将当事人真实义务加以了条文化,针对诉讼迟延问题,强化了失权规定等。
民事诉讼法上的处分权主义(Dispositionsprincip),是指裁判所只就当事人主张的请求进行裁判;所谓辩论主义,是指裁判所就当事人的陈述的事实加以斟酌,以及就当事人提出的证据方法进行证据调查的原则。
参见:山田正三著《修改
民事诉讼法第三卷》,弘文堂书房,1930年版(704页—705页),作者认为,“民事诉讼是以私法上的利益保护为目的程序,基于该原因,诉讼开始系当事人的自由,同时,诉讼中诉讼材料的提供上,也可利用当事人利己之心加以放任,这是自古以来立法上所认定的辩论主义之所以然也。”。该书上还指出,辩论主义与纠问主义的不同,强调的是付限制的辩论主义(辩论主义中有职权主义的因素),也称为“释明权主义”(Instruktionsmaxime)。但是,其又指出职权证据调查只居于其表,并不反映其核心。
该内容记载于《法学会五十周年记念论文集第二部》,第641页,并收录于兼子所著的《民事法研究第一卷》,酒井书店,1940年初版,1950年再版,第199页以下。该内容体现在:“经对方当事人援用的,于当事人自己不利的陈述”;以及“辩论主义规范的是诉讼资料在裁判所与当事人之间的分工关系,并非是确定当事人之间关系的”;以及“什么样的当事人就事实加以提出并非是问题所在”等的论述上。
诉讼目的论为“法秩序维护说”,且当时处于通说地位。
小山升教授指出“战后我国民事诉讼转向上,并非与古典辩论主义背道而弛,而是从过去那种仅仅虚有其表,并未起实际作用的辩论主义的一次蜕变,真正回归到市民的、古典辩论主义的状态。”参见:小山升,《当事人主义与辩论主义的动向》,法律时报第32卷10号,1960年,第20页。
竹下守夫教授的多元说,是指除了所举出的以上各说中诸如私权自治说的原则,效率的真实发现以及突袭的防止之外,辩论主义还应是基于确保裁判公平信赖的要求之多元根据,而且多元根据是一个历史的产物。
伊东乾教授的法探索主体说,是指“法”由于应通过当事人亲自加以探索,当事人为了保障法探索的主体性,确立了判断资料应由当事人支配,这才认可了辩论主义。
井上治典教授的新本质说,是指从所谓“程序保障的第三波”立场出发,辩论主义是诉讼本质的要求,将争点在当事人(本人)相互之间通过对话作用来加以构筑,并加以具体化的程序过程上具有普遍的价值。