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辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心

  3.当事人自我责任与法官形式中立性
  莱波尔特(Leipold )强调当事人自我责任,但具体有哪些内容并无详细地表述,奔得(Bender)对此也加以了有力地反驳。所谓诉讼中自我责任,仅指当事人在诉讼中自己进行活动,如是因为当事人本人的怠慢或轻率,造成的结果必须由自己承担。对此,奔得(Bender)与莱波尔特(Leipold)的观点也有所不同。在法官中立性上,奔得(Bender)认为,为实现当事人之间实质的机会平等要求法官更具积极性,而莱波尔特(Leipold)认为法官应是消极被动的。具体而言,他们之间分歧如下:
  一是权利实现与法官的作用。莱波尔特(Leipold)对比了实体法上的处分权限,将私权保护看成是诉讼的目的,因此,进行补偿性辩论指挥有害于该目的。但奔得(Bender)认为,实体法和诉讼法之间具有一致性,此点上与莱波尔特(Leipold)观点相同。与此同时,他还指出,民法上有因过失负责任的规定,过失概念是抽象的,这对所有人来讲是同等的。但是,该规定在适用之际,应根据每个人的职业、年龄、教育程度、生活领域的不同,而在责任的要件上也有严格或宽松的不同。在民事诉讼中,法官对于当事人存在经济困难、经验匮乏,意思表达能力弱等情形下,诉讼中的责任要件上也要综合进行考虑。
  二是律师补偿能力。莱波尔特(Leipold)指出,“主张社会民事诉讼的人对于律师能力缺乏信赖感”。对此,奔得(Bender)也认为,如果每个当事人均能配备准备充分和能力卓越律师的话,法官也并无进行积极释明之必要。但是,奔得(Bender)指出,德国律师传统并非如此,德国对法庭上进行辩论的律师并无专门经验与能力的要求,律师协会也禁止律师宣传自己在特定领域上特有的能力。于是,经验匮乏律师与诉讼经验丰富律师相比,在诉讼代理上也绝非平等。对此,奔得(Bender)认为,专门律师与一般律师在实力上的差异也是具体的、现实的,这也是无法回避的现象。
  三是成熟市民与社会案件。诉讼案件以“社会”观点,还是以“市民”观点来看待上,两者也存在着观点的对立。莱波尔特(Lepoid)认为,奔得(Bender)把诉讼案件当成是“社会案件(Sozialfalle)”,视野过于狭隘。奔得(Bender)对此反驳如下:每天到法官办公桌前的每个人,当然不能将其看成是“社会”的当事人,但是,他们处在不熟悉的诉讼状况之中,如不进行补偿性辩论指挥的话,他们是没有实现自己权利机会的。况且,民事诉讼法制定之初的社会状况,与今天工业社会时代已经完全不相同了,古典辩论主义已无法回应这一时代要求了。
  瓦舍曼(Wassermann)、奔得(Bender)和莱波尔特(Leipold )三者共同目的在于如何为享有实体权利的当事人(die Partei,die im Recht ist)创造胜诉的程序条件。正如奔得(Bender)所说的,事实上他们为达成同一目的采取的手段与方法上有所不同。也就是说,他们面临的问题是,诉讼程序中当事人之间力量差别,是采取措施进行弥补呢?还是放任不管呢?这是必须要进行抉择的问题。瓦舍曼(Wassermann)将该问题上升到了民事诉讼法理论高度来加以考虑,也就是说,将社会国家原则作为理论基础在民事诉讼法上进行考虑。奔得(Bender)显然与之不同,他并未提出社会国家原则,只认为裁判机能应随时代变迁而改变,为了实现实质正义,在诉讼程序中救济相对弱者才是当前民事诉讼的课题。瓦舍曼(Wassermann)与奔得(Bender)共同点在于,均认为法官与当事人在法律上的讨论以及法官释明活动是实现实质正义的必备条件。莱波尔特(Leipold )则认为,法官对于查明案件事实的积极参与,会破坏辩论主义与职权探知主义之间泾渭分明的界限,民事诉讼应时刻警惕职权探知主义倾向,否则社会民事诉讼理论也会重蹈纳粹时代职权主义民事诉讼的覆辙。毕竟纳粹时代民事诉讼以及前东德民事诉讼也是通过强化法官职权,并抑制当事人自由进行诉讼为基本特征的。因此,认为民事诉讼无论如何也不能是职权探知主义化的民事诉讼。
  六、我国民事诉讼模式探索中的新课题
  我国民事诉讼究竟应采哪种模式,笔者认为目前尚不可妄下结论。务实做法是在辩论主义与职权探知主义之间应找准契合点,同时,在民事诉讼立法上应适当定位释明义务、法律观点指出义务和真实义务,这才是今后所面临的现实课题。
  (一)我国民事诉讼中诉讼资料的收集和提出
  在诉讼资料收集和提出的问题上,辩论主义和职权探知主义有不同的特点。辩论主义采“证据资料不能代替诉讼资料”之法理,[22]也就是说,主要事实即使通过证据资料在审理中出现了,当事人双方均没有在诉讼中加以陈述,法院也不能以此作为判决基础之诉讼资料。职权探知主义并无证据资料与诉讼资料的区分,某个事实和证据究竟由谁(不论是当事人,还是法院)主张和提出并不是存在问题,也就是说,即使当事人未主张的事实,法院也可以认定。笔者认为,法院在证据调查中发现的主要事实,可以通过提示和发问促使当事人提出,这与职权探知主义下未经当事人同意,就以证据资料替代诉讼资料的做法不同,因为当事人是否主张法院所提示的事实,最终决定权仍在当事人。例如,法院对证人询问中发现了被告已偿还的事实,而且该事实是真实存在的,采用辩论主义的话,法院即使是获得了心证,该事实仍只是证据资料,不能作为裁判基础之诉讼资料,职权探知主义则正好相反。因此,在民事诉讼中适当的做法是,法院可通过提示当事人,促使其提出,当事人是否提出仍由自己决定。


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