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辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心

  第三,法官和当事人之间存在着沟通。在“社会国家诉讼”中,法官和当事人之间在事实和法律上的讨论被置于了重要的地位。讨论涉及案件情报提供、裁判意见形成、判决生成等。这种沟通应向所有程序关系人开示裁决依据为目标。因此,德国《简化法》上有主要期日(Haupttermin)制度规定,法官与当事人之间法律上的讨论(Rechtsgesprach),被瓦舍曼(Wassermann)形象地喻为是社会民事诉讼生命线。
  第四,民事诉讼应具有“补偿(Kompensation)性”机能。也就是说,调整当事人不平等所产生的“差异(Defiziten)”。如前所述,缺乏机会平等、武器平等是自由主义民事诉讼致命缺陷,在社会民事诉讼中,应尽可能实现武器的对等。
  第五,程序效率性(Effizienz)。诉讼不仅是为当事人利益服务的,诉讼也是一种社会制度,诉讼程序上也有经济、效率的要求。但是,过于强调经济与效率当然也会与公正发生冲突,如以牺牲裁判公正,达到诉讼经济与效率,是社会国家所禁止的。在社会法治国家中,正义不仅是形式上的正义,更重要的是实质上的正义。
  第六,裁判程序要有人性化(Humanisierung)。裁判程序不能是封闭的,开放性的裁判程序也是社会民事诉讼的必备条件。
  瓦舍曼(Wassermann)提出了社会民事诉讼应具备的六个条件,强调了社会民事诉讼并非只靠法官个人人格和权威来支配,还应通过法官与当事人协同(koopperation)作业来完成。具体来讲,法官与当事人之间的沟通是社会法治国家诉讼模式的核心。这里所说的“沟通”,是指通过法官与当事人之间法律上讨论(Rechtsgesprach)来实现的。与之相应,口头辩论也将从过去那种注重形式、内容空洞的口头辩论,转变为实质的、充实的口头辩论。依据《简化法》中所规定的“法观点指出义务”,当事人与法官在法律上的讨论被明确为义务性规定。“法观点指出义务”、“法官释明义务”以及“当事人完全陈述义务”被称为社会民事诉讼三大义务。这三大义务预示了自由主义民事诉讼思想基础——辩论主义的终结。
  社会民事诉讼理论指导下的民事诉讼被称为社会民事诉讼。它是以法官和当事人讨论为中心展开的诉讼程序,法官通过补偿性的辩论指挥,以达到实质上的当事人平等及武器对等。该诉讼思想基础是《波恩宪法》第20条第1项——社会国家原理,因此,在德国民事诉讼中协同主义居于了支配性地位。[18]
  五、民事诉讼模式之论争
  (一)针对社会民事诉讼理论的批驳
  瓦舍曼的观点一经提出,在德国民事诉讼法学界引起了轩然大波。汉斯•普维庭(Prüfting)教授[19]首先对该理论提出了异议。普维庭(Prüfting)教授提出了以下设问:民事诉讼法之思想基础是否如瓦舍曼(Wassermann)所预言的已经发生了改变呢?[10]于是,普维庭教授撰文对《简化法》条文逐一进行了细致地分析,最后得出结论“以《简化法》为蓝本,辩论主义基础并未丧失。”另一位学者莱波尔特(Leipold)在弗莱堡(Freburg)大学教授就职记念讲演中,宣读了题为《民事诉讼与意识形态》的论文,[20] [11]该论文对瓦舍曼(Wassermann)观点进行了逐一批判。莱波尔特(Leipold)通过对自由主义民事诉讼法以及其思想基础的辩论主义进行充分地探讨后认为,民事诉讼目的是保护私权,以“当事人自由原则”和“当事人责任”为基调的辩论主义,以及处分权主义理应加以维护。
  莱波尔特(Leipold)对瓦舍曼(Wassermann)的批判最为典型,主要观点归纳如下:
  首先,莱波尔特(Leipold)指出,瓦舍曼(Wassermann)鼓吹的社会民事诉讼观点,与前纳粹与东德诉讼观有一定共通性。莱波尔特(Leipold)推论,瓦舍曼(Wassermann)观点缘自于纳粹和前东德诉讼观,与它们隶属于同一阵营。
  其次,莱波尔特(Leipold)还认为,瓦舍曼(Wassermann)提出以协同主义取代辩论主义,并通过强化法官查明案件事实上的作用,实质是向职权探知主义的倾斜。此外,协同主义程序究竟应如何形成,瓦舍曼(Wassermann)本人也未详细阐述。因此,协同主义实际上是无原则之原则。
  第三,莱波尔特(Leipold)在论文中,还针对与瓦舍曼(Wassermann)持相同观点的奔得(Bender)法官连带进行了批驳。[21][12]莱波尔特(Leipold)认为:在社会法治国家中帮助资力匮乏的人利用诉讼,是诉讼救助法所要解决的问题,也是国家司法政策上的重要课题。但是,将该思想上升至意识形态高度,并把它作为社会一般事件来看待,以取代了自由、平等及自我责任原则的市民思想,使之成为了多数社会事件中存在的思想,根本上是一种本末倒置的现象。当事人在诉讼上经验上不成熟,在旧民事诉讼法(1877年德国的民事诉讼法)制定之际也考虑到了,例如,专门规定有任何人均可利用的律师与辅佐人之权利等。如果将查明事实关系的责任完全归于法官的话,律师强制代理制度还有什么意义呢?通过限制或取消当事人的自由,并向职权探知主义倾斜,这本身就是对律师力量缺乏信赖的明证。


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