1916年稚本朗造博士在发表的论文《请求的预备合并以及选择合并》中,[3]将处分权主义与辩论主义进行了区分[7]。进而在1917年发表的另一篇论文《举证责任的分配》中,[4]详细阐述了“主张共通原则”和“主要事实”的涵义,该涵义沿用至今。
日本
民事诉讼法于1926年在程序上进行了部分修改(该法1929年10月1日施行),在民事诉讼进行层面上加强了职权主义,如依据当时制定的《
民事诉讼法》第
261条:“裁判所不能依当事人主张证据获得心证之时,或是认为存在其他必要之时,均可依职权进行证据的调查”,该规定是有关职权证据调查的规定。该条款被学者认为是对原
民事诉讼法根本性、原则性的修改。但是,日本大多数学者还是认为,该规定依然以辩论主义原则为前提,规定本身不过使法院起到证据补充调查作用而已[8]。
兼子一博士在完善辩论主义理论,并使之体系化上发挥了关键性的作用。表现在认可了“主张共通原则”,[9]并在其所著的《
民事诉讼法概论》一书中,区分了狭义辩论主义与处分权主义(广义辩论主义包含处分权主义)。也就是说,所谓辩论主义(狭义)是指“判决基础资料的提出既是当事人责任,又是权利的主义(又称为不干涉主义)”。[5]作为辩论主义的内容,经兼子一博士的整理,归纳出三个层面的含义,通过其所编著的教科书正式确立了辩论主义定义及其内容。在辩论主义根据上,兼子一博士还认为,民事诉讼制度的目的是私法法规实效性的确保,这与其所持目的论为法秩序维护说相呼应,由此认为“除了裁判所积极进行事实探知外,也要使争议主体及当事人就案件事实加以辩论,利用其自身利益进行,并依当事人自我责任获得协力审理,这才是适当的策略。”可见当时在辩论主义的根据上,兼子一博士采用的是手段说。
兼子一博士思想形成于1926年
民事诉讼法颁行之后,论文发表于1940至1941年之际。当时日本民事诉讼法学界的主导思想是维护实体法权威,[10]即无论刑事诉讼亦或是民事诉讼均强调裁判内容应与实体真实一致。而对于辩论主义中体现自由主义部分,即强调当事人主导,排除法官干涉方面均被予以了批判,既而在民事诉讼立法上,强化了法官的职权。兼子一论文中所持的手段说与该思潮形成了呼应,于是当时的基本观点认为,辩论主义中自由主义部分会妨碍真实发现,辩论主义根据只能从诉讼技术层面来予以考虑。
三、日本战后辩论主义呈现的态势
日本于1948年再次对
民事诉讼法进行了修改,删除了旧
民事诉讼法中第
261条规定,废止了职权证据调查,并引入了证人交叉询问制度,证据调查上强化并拓展了当事人的权限和责任。为此,兼子一博士在1947年发表了《返回民事诉讼的出发点》一文,[6]论文中兼子一抛弃了战前的私法秩序维持说,转而倡导纠纷解决说。兼子一指出“确定判决的既判力也具有权利实在性”。与该观点相应,在辩论主义根据上,放弃了先前的手段说,转而强调当事人主体性与责任性。如在论文中指出:“纠纷即使是存在通过民事裁判强制地加以解决之必要情形的,也要尽可能取得近似于私人之间自主解决之结果,这才是理想状态。”以及“当事人以纠纷自己解决的基础上,该纠纷内容进行到怎样程度?或以怎样前提下加以解决?应采当事人自主之态度”。对于兼子一论文所反映的思想背景,日本学界普遍认为,这是日本战后民主主义以及尊重私权思潮的反映。[7]
日本学者三月章观点与兼子博士观点形成了对立,三月章在1954年发表了 《辩论主义动向》的论文,[8]在论文中指出,德国战后和战前均采以实体真实相一致的民事裁判理念,辩论主义也是经职权主义修正后的辩论主义(通过释明权、真实义务、职权证据调查等),而且该认识在德国一直是具于支配性地位的。据此,究竟是采辩论主义,亦或是采职权主义的问题上,三月章认为“只不过是合目的性与否之技术性考虑产物而已,并不与民事诉讼本质相联系。”于是,对二战后受美国诉讼观影响的日本民事诉讼理论进行了尖锐地批判。值得一提的是,除了兼子一与三月章观点外,小山升教授认为,战后的日本是古典辩论主义回归。[11]
日本在二战后以兼子一和三月章论文为开端,围绕着辩论主义根据论展开了深入地探讨,除了兼子博士提出的私权自治说(本质说)和三月章的手段说外,竹下守夫的多元说[12]、伊东乾教授的法探索主体说[13]、井上治典教授的新本质说[14]亦逐次登场。同时,在确立与说明新根据论方面,辩论主义构造论也呈现出精致化发展趋势(因文章篇幅所限在此不加以赘述)。目前,在辩论主义根据论上,私权自治说仍是日本最有力的学说,但在手段说的某些方面,如认为采用辩论主义并非是以私权纠纷为本质的观点,也获得了学界普遍地支持。