辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心
吴杰
【摘要】辩论主义自创始以来，在德、日两国经历了完全不同的发展路径。日本在二战前后对辩论主义的本质也有着不同的解读。德国在社会民事诉讼理论指导下，出现了否定辩论主义，提倡协同主义的倾向。今后我国民事诉讼法的修改中，引入释明义务 法律观点指出义务、真实义务已是大势所趋。笔者认为，应抛开无谓的诉讼模式争论，研究三大义务在
民事诉讼法中的具体定位才是当前的紧迫课题。
【关键词】辩论主义；协同主义；释明义务；法律观点指出义务；真实义务
【全文】
一、辩论主义理论的初创
辩论主义（Verhandlungsmaxime）一词系德国法学家肯纳（G?ner）1801年首次使用，而辩论主义所涵盖的内容此前已为学者普遍接受。[1]该思想在德国普通法时代也已有所体现，集中体现在法谚“你给予我事实，我给你法律”之中。也就是说，当事人须担负裁判基础事实提出与证明的责任，法律适用被认为是法官的专责。1877年《德国民事诉讼法》是以自由主义思想为主导的一部法典，而辩论主义并没有在该部法典中得到彻底地贯彻[2]，在该法立法理由书中指出：“制定本法的程序构造以及诸多独立的规定，均立足于辩论主义之上。”
日本继受了1877年《德国民事诉讼法》。由于当时德国法受法国自由主义思潮影响，具有较强的当事人主义色彩，1890年德国制定的
民事诉讼法（1891年施行）因此受其影响。立法者在诉讼实体层面以及诉讼进行层面均采取当事人主义。之所以采当事人主义（又称不干涉主义），主要基于民事诉讼是私权纠纷，从私权自治原则出发，法院不应过多干涉。1895年日本民事诉讼法学者高木丰三在其所著的《民事诉讼法论纲》一书中首次提出了口头辩论主义与职权主义的划分。[3]而在有关当事人自认（日语为“自白”）的效力上，高木丰三指出：“诉讼材料应以双方当事人的主张与（提供）证据为基础”，自白是指“（案件）事实上可依对方当事人陈述之意思表示来加以确定的，并不依证据”，且“自白拘束于裁判所，第一审自白于第二审也有效力”。 [1]根据上面立法以及学者相关著述来看，当时虽没有直接使用辩论主义一词，但辩论主义内容的三个方面显然已有所体现。[4]
德国自1877年
民事诉讼法颁布后，以辩论主义思想为基础的
民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利学者弗兰兹•克莱恩（Franz klein）对自由主义诉讼模式进行了激烈的批判。[5]弗兰兹•克莱恩（Franz klein）的理论影响了1895年至1898年奥地利
民事诉讼法，当时依照其诉讼理论制定的《奥地利
民事诉讼法》据认为是进步诉讼理论成果的集中体现，并载入诉讼法史册。于是，早期受法国自由主义诉讼法影响的《德国民事诉讼法（1877年）》受到了《奥地利
民事诉讼法》的影响，而在以后数次修改中，逐渐地强化了职权主义。[6]特别是经历了1924年与1933年的两次修改，彻底改变了
民事诉讼法自由主义思想的倾向。
二、辩论主义理论在日本的发展
1890年《日本
民事诉讼法》在施行了十余年之后，日本民事诉讼法学界对于辩论主义及其相关理论又有了更进一步地认识。具体体现在：一是辩论主义的内容经过长期整理，已获得了共识，首次使用了“辩论主义”一词，于是有了完整、统一的概念，并使用至今；二是指出了辩论主义根据是私权自治说，且提出与之相关联的原则——主张共通原则，并对该原则进行了深入的探讨；三是“不干涉原则”的根据是“自我责任原则”。即法官不干涉当事人未提出的事实和证据，应将私权的处分委之以当事人，诉讼中如果当事人未主张自己权利和证据，由此所造成的不利后果是当事人的自我责任——自我责任原则；第四，在探讨辩论主义根据之际，学者们也意识到，辩论主义根据除了私权自治说外，辩论主义还有提高诉讼效率，有助于裁判公正的作用。也就是说，民事诉讼的目的是基于私权保护，如果法院代替当事人主张事实、并提供和收集证据的话，会发生诉讼迟延，也有损裁判公正。基于上述多种因素，作为辩论主义根据的手段说、多元说初露端倪。
当时，日本也有少数学者受奥地利“社会
民事诉讼法”观点影响。如清濑一郎在其《
民事诉讼法之辩论主义论述》一文中表明，辩论主义的根据应为手段说。同时还指出：“为了丰富、有效地收集诉讼材料，将之作为直接关切诉讼结果的当事人责任，才产生了辩论主义；但为防止诉讼迟延，由国家机关来探寻诉讼材料的是纠问主义。究竟采用哪种主义？要具体从是否方便与适当来确定，这是无法回避的问题”。于是，辩论主义与纠问主义在民事诉讼中似乎也有混用的可能性。清濑一郎还认为：“如果从社会
民事诉讼法的观点出发，对于须国家保护之必要阶层的人，可提倡在区裁判所一级采取纠问主义程序。”[2]
