第二,一般的无原因型不当得利返还权在司法适用时,具有辅助性(补充性),这在罗马法和近现代民法典中都得到了体现。究其原因有二:一是因为该权利针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系,它掌控着“
合同法”和“侵权法”的除外领域,只有在这两者没有规范时才派上用场。二是它以衡平(公平正义)为最终的衡量标准,这种标准的模糊性、不确定性,在一定程度上,具有“减损”和“扩大”它的适用的双重属性。
第三,从不当得利返还权的定性定位来看,虽然大多数民法典把它定性为债权而放在债权编中,但是,恰恰少数几个非正宗的社会主义国家民法典把它定性为责任而放在“损害赔偿责任”中。这与德国式的作法相比,可以说是离经叛道的;但是这促使我们反思:不当得利返还权到底是责任还是权利?如果它是权利,真的就是债权吗?它应当是什么性质的权利呢?
罗马法把不当得利作为“准契约”而放在债因之中,这说明罗马人已经意识到它与契约的不同,二者所产生的法律关系也是不同的;虽然一开始二者的诉讼格式是一样的,即都是请求给付之诉,但是因为意识到它们之间的不同,所以,后来由契约所产生的诉讼格式逐渐从请求给付之诉中隐退。罗马法把不当得利作为债因之一而放入债法中,只是为了法律体系的需要。考虑到那时早期法律的权利尚处于混沌状态,只是隐含于诉权中,因此这样的制度安排可以理解的。
德国法为什么要走罗马法的老路呢?也许从其立法背景中可以找到答案。《德国民法典》的制定经过了上百年的酝酿,对私权体系已经有了较为明确的认识。以萨维尼为首的潘德克顿法学家们通过其“法律关系本质学说理论[3]”已经清晰地区分了物权、债权、亲属权等,可以说,潘德克顿私权体系是整个法典的基础。依据其理论,债权是意志支配特定人的特定行为的作用力,考虑到对人本身的尊重,对债权的客体只能“请求”而不能“支配”,因此债权是“请求权”,这是从学理上对债权进行的分类。而“请求权”经温德沙伊德“发明”之后,它在两种意义上使用:一是学理上的请求权(以请求为权利的权能或作用),二是实体法上的救济性请求权。这两种意义上的“请求权”均具有二个特性:一是主体的相对性,二是内容的给付性。德国人有理论抽象的喜好,“善于”发现公分母,这样把请求权归人债权的门类就不是困难的事情。即使在当代的德国,理论通说仍然认为,在请求权和债权之间不存在实质上的区别。[4]