若法院撤销监护人的资格,由于监护人已经不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人,于是:
例8中的丈夫并非法律上的适格家属,其不作为无效,由于不再具备第二方案的医疗机构不作为条件,而是“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”,医疗机构应当采用第三方案的作为处置。
在例9中,由于患者的丈夫被撤销监护人资格,在场患者的父亲自动填补成为可以履行监护职责的家属,成为患者的监护人,“无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字”,医疗机构应当认可他此时签字同意动手术的效力,采用第二方案的作为处置。
若法院受理后依法发布临时性的指令或采取其他临时性措施,医疗机构应视该指令或措施的具体内容适用第三十三条的“特殊情况”。
五 紧急避险和无因管理
《
刑法》第
二十一条规定了紧急避险,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”可是,为什么人们应尊重法院的死刑判决,不可以紧急避险为由劫法场营救死刑犯呢?《
民法通则》第
九十三条规定了无因管理,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可是,若有权主体拒绝,医疗机构也可以自行其事,以无因管理名义擅自作为?
在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”时,医疗机构应当适用第三方案的作为处置,从中可以看出这里的立法本意实际已经包括紧急避险情形在内,抽象的第四方案中的“特殊情况”同样可以解释为已经包括紧急避险等各种情形在内考量。可以发现,不适用第四方案就不适用紧急避险条款,可以适用紧急避险条款必然也适用第四方案。适用 “遇到其他特殊情况”的前提是能够根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用,紧急避险的适用也遵守同样的前提。无因管理的适用亦是同理。
例11:患者昏迷,在场的家属签字拒绝动手术,医疗机构可否以紧急避险为由对患者强制动手术?
答:患者昏迷后是无民事行为能力人,在场的家属成为她的监护人,《
民法通则》第
十一条规定患者本人的“可以独立进行民事活动”权利和第十四条规定的法定代理权已经由监护人行使。如果不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用,医疗机构就不能以紧急避险为由对患者强制动手术,应当采用第二方案的不作为处置。
例12:患者昏迷,患者的家属签字拒绝动手术,医疗机构采取强制措施对患者动手术时家属制止其行为,家属可否以正当防卫为由辩护?