至于为什么第三方案和第四方案不用分号或者其他方法分别规定,而是用“或者”连接,以致存在并列关系的理解歧义?我们可以注意到,第三十三条是《
医疗机构管理条例》的规定,从立法技术来说,立法者的思维是从医疗机构管理的角度出发来制定这部行政法规的,更多地考虑如何方便医疗机构操作。由于第三方案和第四方案对医疗机构内部管理来说,都是采用相同的“经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施程序”程序,所以都规定在第二个分号之后了。
从目前实践来看,第三十三条的法律解释争议焦点主要有两个:一是“家属或关系人”的界定;二是“遇到其他特殊情况”的适用。
二 “家属或关系人”的界定
《
刑法》第
三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。但是民事活动依法自愿而为,民事法律没有类似罪刑法定或禁止类推适用的规定,可以类推适用。
《
民法通则》第一节“民事权利能力和民事行为能力”第
十四条规定,“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。第二章“公民(自然人)”第二节规定了“监护”,从第十六条至第十九条共有四个条文,明示规定了未成年人和精神病人的监护情形。由《
民法通则》第
十四条来看,当自然人出现无民事行为能力和限制民事行为能力时,就自然产生了监护问题。此条规定是监护的一般规范,且立法上对定义或者范围问题通常是先总后分予以规定,此在前的监护规定不受排序在后的第二节“监护”的专节规定中明示的特定情形限制。也就是说,在没有法律规定予以明示时,《
民法通则》中的监护没有排除或者禁止未成年人和精神病人之外的监护,而且第
十八条也没有排除患者昏迷以致当时无民事行为能力等情形,可以理解成规定包括未成年人和精神病人监护在内各种监护的职责权利。
所以,在未见有其他法律明示规定前,监护的民事问题可以类推适用《
民法通则》及相关法律的监护规定。限制或无民事行为能力人是未成年人的,类推适用未成年人的监护;限制或无民事行为能力人是成年人的,类推适用精神病人的监护。
第三十三条的“家属或关系人”适用起来,其实有个隐含的前提:患者成为限制或者无民事行为能力人之后,完全民事行为能力的家属或者关系人理所当然地成为他的监护人,所以才有代理权签字同意或者拒绝医疗机构的治疗方案。因此,“家属或关系人”应当解释成“可以履行监护职责的家属或关系人”。《
母婴保健法》第
十九条也规定,“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术,应当经本人同意,并签署意见。本人无行为能力的,应当经其监护人同意,并签署意见。”可见,法律法规采用了不同的字词只是立法技术的不同,内在的逻辑与精神是一致的。只有患者的家属或关系人可以履行监护职责,才有适格的“同意”作为或“拒绝”的不作为,医疗机构才可相应地作为或不作为。