恶死不若爱生，立法不如释法——《医疗机构管理条例》第三十三条的法律解释
罗锦祥
【全文】
《
医疗机构管理条例》第
三十三条规定（以下简称“第
三十三条”）全文为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
一 立法技术分析
第三十三条有二个分号分成三段内容，分号之间是递进关系，不是并列关系。也就是说，医疗机构操作起来，是先用第一个分号之前的“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第一方案”）；第一方案的实施条件不具备再考虑适用第二个分号之前的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第二方案”）；第一方案和第二方案的实施条件均不具备时再考虑适用第二个分号之后的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”（以下可简称“第三方案”）和“遇到其他特殊情况”（以下可简称“第四方案”）。
第三十三条全文采用祈使语气强调“必须”和“应当”，每个方案都就“手术、特殊检查或者特殊治疗”明示了医疗机构的施行作为，暗含若不符合医疗机构作为的实施条件之时，医疗机构对此应当不施行的不作为之意。即患者、患者的家属或者关系人为“患者一方”，医疗机构应当尊重患者一方适格的“同意”作为或 “拒绝”的不作为。若未出现“无法取得患者意见无家属或者关系人在场”或可以依法适用“特殊情况”情形，医疗机构的作为或不作为应当与患者一方的适格作为或不作为保持一致。
第二个分号之后的第三方案与第四方案之间用“或者”隔开，是递进还是并列关系？仍是递进关系。我们审视四种方案，可以发现前三种方案都是有明确情形的具体指引，只有第四方案没有明确具体的情形，模糊不清，单独以此为由无具体的可操作性。抽象的第四方案应当解释成是前三种具体方案的兜底补充条款，“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充，但不是对抗或者排除其他法律已经明确规定事项，而是排除了其他法律可以具体适用之后的特别适用。在前三种具体方案均不可适用时，才可以适用第四方案。
虽然《
医疗机构管理条例》第
三十一条有“医疗机构对危重病人应当立即抢救”的规定，但是第
三十三条排列在其之后，显然也考虑过其“危重”情形；第
三十一条的“抢救”没有如第
三十三条的医疗程序规定，具体操作失之空泛；同一条款“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”也表明对 “危重”处理的限制与救济。因此第三十一条的操作及其程序依赖于第三十三条的四种方案，两者应进行体系解释，结合在一起使用。否则在医疗机构自行认定的“危重”情形下强行作为，等同于任意解释第三十三条的“遇到其他特殊情况”，将令第三十三条的其他规定形同虚设，患者一方的合法权益没有保障。
